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第七章 結論與建議
壹、醫學美容屬廣義醫療行為
由於醫療科技為持續進步發展中之科學，人類對於健康美麗與生活品質之追 求亦會不斷提升，醫療行為之意義會隨著時空而變動，判斷上應由當時之醫療水 準、國民教育、生活環境、思想認知和經濟狀況等因素作考量與調整。目前國內 外對醫療行為皆採廣義概念，而非局限於傳統上疾病之診療概念，本文認為醫療 行為之概念上宜採日本之醫行為定義：「若欠缺醫師之醫學判斷及技術，則對人 體會有危害之虞的行為」，解釋上足以涵蓋所有未來可能之新興醫學科技，以免 對醫療行為作列舉式規定，而產生掛一漏萬、跟不上時代之情形，對民眾之生命 身體保護較為周全。醫學美容是醫學科技高度發展後所產生之一種新型態醫療服 務，亦具有愛美乃人類天性之社會適應性，由於此行為仍須醫師運用醫學知識與 醫療技術，來加以專業判斷、操作、照護，且有侵害他人生命、身體、健康之虞，
故醫學美容應屬於廣義醫療行為之一種，受相關醫療法規之規範，方能保障醫療 需求者之權益。
貳、醫學美容契約之法律性質
一般而言，醫療契約是以醫療需求者與醫療提供者兩者互相意思表示一致而 成立。醫療契約之法律性質如何，有委任契約說、僱傭契約說、承攬契約說、準 委任契約說、無名契約說、混合契約說等多種說法，以委任契約說或近似於委任 契約之非典型契約說為國內通說，即醫療需求者委託醫療提供者，運用其醫學知 識與技術，判斷原因，而施行適當治療，其為手段債務，即作為與一定行為相關，
而非與一定成果相關。惟考量醫學美容之特性，就醫療習慣與締約目的，多重在
「完成一定之工作」，具結果債務之性質，應適用承攬契約之規定較適當。醫學 美容並不具急迫性，其為選擇性醫療，當事人雙方可依私法自治原則，由自由意 思合致決定醫療契約內容，惟醫學美容約定之給付內容，若逾越當今醫學科技之
「有限性」與醫療本質上之「不確定性」，將構成給付不能之無效契約，而依民 法第二四七條規定，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠 償責任。至於醫學美容之醫療給付是否合於約定之品質，及無減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，視其是否符合當代可合理期待之科技或專業水 準。
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叁、醫學美容之相關民事法律責任
關於醫學美容之醫療行為所衍生之民事責任，包括契約責任與侵權行為責 任。契約責任係指醫療提供者提供醫療服務，而與醫療需求者之給付報酬，雙方 合意而訂立醫療契約，醫療提供者如有契約不履行或不完全履行之情事，自產生 損害賠償責任；而侵權行為責任係指醫療提供者執行醫療業務時，因故意或過失 而不法侵害醫療需求者之權利，致發生損害時，應負之損害賠償責任。
(一) 契約責任
醫療契約成立後，雙方當事人應依債務本旨提出給付，債務人如違反給付義 務，或造成債權人之損害，則成立債務不履行責任。契約之主體是醫療機構，至 於實際執行醫療行為者則為醫療機構的履行輔助人，依民法第二二四條規定，債 務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意 或過失負同一責任。當醫療過失致生損害於醫療需求者時，醫療機構應負賠償責 任；至於履行輔助人如何分攤賠償責任，則屬醫療機構與該履行輔助人之內部求 償問題。
醫療契約之債務不履行，多為不完全給付類型，不完全給付可區分為瑕疵給 付及加害給付兩種。醫學美容之承攬醫療契約中，醫療提供者(承攬人)若為瑕疵 給付，醫療需求者(定作人)可主張下列權利：(一)瑕疵修補請求權(民法第四九 三條第一項)。(二)修補費用償還請求權(民法第四九三條第二項)。(三)減少報 酬請求權或契約解除權(民法第四九四條)。(四)損害賠償請求權(民法第四九五 條)。(五)瑕疵預防請求權(民法第四九七條)。醫療需求者主張(一)~(三)項瑕疵 擔保權利時，僅以工作有無瑕疵為前提，係一無過失責任。但醫療需求者行使損 害賠償或瑕疵預防請求權時，則以此瑕疵係可歸責於醫療提供者之事由為限，若 有爭議，原則由醫療提供者就其不可歸責負舉證責任。至於加害給付，承攬契約 無規定，則適用民法第二二七條之規定，而人格權之侵害，可依民法第二二七條 之一準用第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定，請求損害賠償。
醫學美容治療後單純之不滿意，是否構成不完全給付？一般而言，不滿意之 結果多為主觀認知上差異，受限於當代醫學科技之未盡完美，或醫療需求者自身 體質、條件因素，醫師若已善盡說明告知義務與善良管理人之注意義務，達到當 代科技可合理預期之水準，即使無法全然符合醫療需求者之期待，除非有特殊承 諾或保證，否則不滿意之部分，並非診療之瑕疵，醫師無須為此一結果負責。惟 若結果突兀難看，顯非一般所能容忍程度，則已非主觀不滿意之結果，而為客觀 不好之結果，應認未善盡注意義務，而須負責。
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(二) 侵權行為責任
侵權行為責任乃是因故意或過失，不法侵害他人權利而衍生之損害賠償責 任。醫療損害之侵權行為責任主體為有過失之醫事人員，而醫療機構則依民法第 一八八條負僱用人之連帶損害賠償責任。
侵權行為責任，主要有兩個層面，其一是注意義務之違反，醫師施行醫學美 容之醫療行為時，應善盡合理、謹慎之善良管理人之注意義務，內涵上包括「結 果預見義務」與「結果迴避義務」。而是否具預見可能及迴避可能，由於醫學美 容目前並非法定專科，為保障醫療需求者之權益，應以從事醫學美容同類醫療業 務之專科醫師平均能力為標準較為妥適，若醫師未能充分考量自己之能力與經 驗，貿然執行逾越其專長之醫療行為，應認有注意義務之違反。其二是說明義務 之違反，就阻卻違法事由說(身體傷害行為說)而言，進行侵入性醫療行為係符合 構成要件之身體侵害行為，必須經由說明告知後同意，以阻卻身體加害行為之違 法性。否則，無論是否具有疏失，醫師均應負侵權行為之損害賠償責任。就人格 權侵害說而言，醫療行為非出於傷害意思，其並非侵襲性之身體傷害行為，說明 義務所保護之法益為自主決定權。若違反說明義務，係侵犯自主決定權之行使，
若造成損害，僅係精神上損害。說明義務之標準，應基於一般理性醫師之專業判 斷與醫療慣行，凡作為治療對象之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要，
而醫師也有認識可能之事項，醫師皆應說明。考量醫學美容為選擇性醫療，充分 告知風險是必要的，審酌是否已盡說明義務時，原則應採較嚴格之標準
侵權責任原則上係由原告對於被告之故意或過失、及因果關係存在負舉證責 任；契約責任則是由債務人對其不可歸責事由負舉證責任，但在加害給付時，與 一般侵權行為違反避免侵害他人之義務類似，則由原告債權人負舉證責任。然 而，考量醫療訴訟之特殊性，在一定條件下，可適用舉證責任減輕或轉換之法理，
如表見證明原則、重大醫療瑕疵原則、證明妨礙、危險控制等，以平衡雙方差距，
達到訴訟法上武器平等原則。
(三) 其他責任問題
消費者保護法之服務負無過失責任，國外罕見其例，有無必要，已非無疑，
醫療行為是否適用，更曾爭論不休，徒增對立。自醫療法第八十二條第二項修法 後，最高法院亦明白否定醫療行為有消保法第七條無過失責任規定之適用，實務 上已一致認為醫療行為應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任。醫學美容既 屬醫療行為之態樣，若發生損害，涉及雙方醫療契約之締約目的、預期效果不能 達成等，在兼顧醫病雙方利益、締約之目的下，可依瑕疵擔保責任，舉證責任之 減輕或轉換等規定，就民事上契約責任和侵權行為論斷其責任，似無須在消保法 第七條之適用上爭議。至於定型化契約條款、廣告責任、產品責任、懲罰性賠償 金等消保法之其他規定，仍應有其適用，應就個案情形來判斷責任之歸屬。
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醫學美容的醫療廣告是普遍之現象，充斥於各媒體、網路，除受相關醫療法 規之限制與管理外，就廣告之效力而言，只要廣告之內容在交易上足以影響相對 人締約之決意，要求廣告主就廣告內容之真實性負擔保責任，使其成為最低限度 保障，對於醫療需求者之權益保護較為周全。而醫師不因已有醫療廣告之內容而 免除說明義務，醫療契約仍須以醫師之說明義務與醫療需求者之同意來阻卻違法 並確定給付內容。醫療廣告若涉及誇大不實，廣告主、廣告代理業者、廣告媒體 業者、廣告薦證者，應依消保法與公平交易法之相關規定，負起連帶損害賠償責 任。
從事產品設計、生產、製造、經銷、輸入之企業經營者，應確保該產品符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性，若違反而致生損害，負有損害賠償責 任，即為產品責任。醫師原則上並不承擔產品責任，惟醫師使用醫療器材或植入 物時仍有檢查、保持合用狀態之保護義務、及說明、警示之義務。
從事產品設計、生產、製造、經銷、輸入之企業經營者，應確保該產品符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性，若違反而致生損害，負有損害賠償責 任，即為產品責任。醫師原則上並不承擔產品責任，惟醫師使用醫療器材或植入 物時仍有檢查、保持合用狀態之保護義務、及說明、警示之義務。