第四章 醫學美容醫療之侵權行為責任
第一節 違法性
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第四章 醫學美容醫療之侵權行為責任
侵權行為制度之主要目的，在使受害人所受之損害能獲得填補，而同時具有 嚇阻與預防之功能，促使行為人謹慎作為，避免損害發生。侵權行為所包含的是 契約外損害之填補，當然在履行或解除契約時，發生權利受侵害情事，除契約上 之賠償請求權外，亦有侵權行為上之請求權。侵權行為之損害賠償責任原則上採 過失責任；惟隨著風險社會與現代科技之進展，為適度週全被害人之保護，發展 出無過失責任、過失推定責任、衡平責任等。
我國民法第一八四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。」旨在宣示過失責任原則。其基本要件有七項：(一) 有加害行為；(二)行為違法；(三)所受損害須為他人權利；(四)有損害發生；(五) 行為與損害間有因果關係；(六)有責任能力，即侵權行為能力；(七)行為人有故 意或過失201。前五者為客觀要件，後二者為主觀要件，以結構而言，則可歸納為 構 成 要 件 (Tatbestand) 、 違 法 性 (Rechtswidrigkeit) 、 故 意 或 過 失 (Verschulden)，是為侵權行為之三層結構202。
第一節 違法性
一般違法性係指行為人之行為客觀上違反法規範價值，而過失則指行為人未 盡理性人之注意義務203。如同其他醫療行為，醫學美容本質上，其施行時亦可能 會侵害病患之身體權、健康權等法益，造成一定之損害，侵害與醫療行為間亦具 因果關係，其是否成立侵權行為，關鍵在於此一行為是否被評價為「不法」。關 於違法性之判斷，我國通說認為就權利保護而言，權利有其不可侵性，侵害權利 者，即係違反權利不可侵之義務，即違反法律禁止之規定，應屬不法，若無阻卻 違法事由存在，不法判斷即屬成立204。
壹、阻卻違法事由
侵害他人權利的行為原則上為違法，惟因違法阻卻事由可阻卻其違法性。主 要之阻卻違法事由，分別有正當防衛、緊急避難、自助行為。無因管理、權利行 使、被害者的允諾等205。至於自負風險之行為(Des Handeln auf eigene Gefahr)，
指被害人原可預其損害之發生，而又自願冒損害發生之風險，損害果真不幸發生
201 黃立，民法債編總論，3 版 1 刷，元照出版公司，2006 年 11 月，頁 251-252。
202 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 105。
203 陳聰富，侵權違法性與損害賠償，元照出版公司，2008 年 12 月，頁 71。
204 孫森焱，民法債編總論上冊，三民書局經銷，2008 年 8 月，頁 206-207。
205 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 282-294。
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206。因個別事實情況，可能有阻卻違法、限制可歸責性、免除責任、減輕損害責 任等不同之法律效果207。醫療提供者為醫療需求者施行醫學美容時，醫療提供者 所為之醫療行為，本質上即帶有侵權性，一般可主張得醫療需求者允諾、自負風 險等事由而阻卻違法。
醫療行為對於人的身體或健康必有侵入，此為醫療行為之重要特徵。醫學美 容亦是如此，進行過程中會對醫療需求者之身體造成侵害與危險，舉凡治療所需 之麻醉、注射、組織破壞等，都可能侵犯醫療需求者之身體、健康、隱私等人格 權，甚至可能因醫師之過失或病患之自身體質狀況，導致生命之侵害，該危險性 存在於醫療行為本身及行為附加之風險，此外，個別生理結構之獨特性，亦可能 增添未知的變數。此醫療侵襲性即為醫療行為之「侵權性」特徵。在一定範圍內，
侵襲性係醫療上所可容許之風險208，故該侵入性行為因醫療需求者之同意而可阻 卻違法。在醫學美容過程中，醫師就實施的方式與醫療需求者達成協定，並就可 能存在的風險、副作用予以告知。在此種情況下，若醫療需求者事先明確表示自 願承擔某種損害結果，醫師在其所表示自願承擔之損害結果範圍內實施侵襲，可 以免責，無須承擔損害賠償責任。
就被害者允諾方面，關於限制行為能力人之同意效力而言，有學者認為基於 法律行為能力制度主要在於維護交易安全，對自己權益的處分，不能完全適用民 法關於行為能力之規定，原則上應不以有行為能力為要件，而應以個別識別能力 為判斷標準，除重大手術、人工流產、結紮手術仍須得法定代理人同意，割雙眼 皮等應肯定限制行為能力人亦得為允諾209。現實上，未滿二十歲之學生進行如雷 射除痣除斑、雷射除毛、注射肉毒桿菌改善國字臉、或雙眼皮、隆乳、抽脂、隆 鼻等手術，應就個別情況，判斷其同意之效力，若治療本身具不可逆性、對外觀 有重大改變等情形，原則上仍應得法定代理人同意。
貳、說明義務之違反
醫師未盡醫療上之注意義務，侵害病人權利時，應負醫療過失的侵權責任，
此為醫師違反治療義務之傳統類型。近年來則產生所謂說明或告知義務，若違反 時，亦應成立侵權行為，重大改變了醫病關係及其法律責任210。說明義務原則有 三：(一) 任何心智健全之成年人有權決定是否接受特定之醫療行為。(二)醫療
206 曾世雄，侵權行為，該如何規範？，月旦法學雜誌，145 期，2007 年 6 月，頁 152。
207 黃立，民法債編總論，3 版 1 刷，元照出版公司，2006 年 11 月，頁 260。
208 容許性危險(Erlaubtes Risiko)，係指為達成某種有益於社會目的之行為，雖其性質上，經 常含有某種侵害法益之抽象危險，但此種危險如在社會一般意識上認為相當時，即應容許其危險 行為為適法行為之意。參邱聰智，民法研究(一)，2 版 1 刷，五南圖書公司，2000 年 9 月，頁 419-420；邱聰智，新訂民法債編通則(上)，自刊，2000 年 9 月，頁 169。
209 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 290。
210 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 294-295。
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需求者之同意以充分告知說明為前提。(三)醫療需求者同意前，醫師有義務說明 所有對其作決定有重大影響之資訊。違反其中之一，即可能構成說明義務之違反
211。
規範醫病關係中醫師之說明義務者為所謂「告知後同意」法則(the Doctrine of Informed Consent)，係指醫師有法律上之義務，以病人得以瞭解的語言，主 動告知病人：病情，可能之治療方案、各方案之風險與利益，以及不治療的後果，
以利病人作出醫療選擇212。其在侵權行為法上之法律性質，有三說：(一)過失要 件說：其認為醫師未盡說明告知義務，本身可推定過失成立，而負侵權行為之損 害賠償責任。然說明告知義務之未履行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之 可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生損害，始有被評價具故意或過失之可 能。因此過失要件說認為違反說明告知義務，即推論醫療行為具有過失，並非妥 適。(二)阻卻違法事由說(身體傷害行為說)：醫療行為係符合構成要件之身體侵 害行為，故醫師進行侵入性醫療行為，乃對醫療接受者構成身體之傷害，成立加 害行為，必須經由說明告知後同意，以阻卻加害行為之違法性。否則，該違法醫 療行為所生之一切損害，無論是否具有疏失，醫師均應負侵權行為之損害賠償責 任。(三)人格權侵害說：醫療行為非出於傷害之意思，其並非侵襲性之身體傷害 行為，說明義務所保護之法益，應為一獨立之權利法益，即對自己身體完整性之 自主決定權。若違反說明義務，係侵犯醫療需求者自主決定權之行使，若因此造 成損害，須負損害賠償責任，惟此損害係精神上損害，而非經濟上損害213。
英美判例上認為違反「為取得有效同意之說明義務」本身係侵權行為法上注 意義務之疏失，可構成侵權行為之過失。早期英美判例曾主張關於「告知後同意」
之違反應成立侵害，即醫師未盡說明義務，其所為之醫療行為乃屬違法之侵害行 為，但其後發現以醫師怠於履行說明義務或未完全說明為由提起的訴訟，非難的 重點應在於醫師未盡說明醫療行為性質、內容、結果、危險及副作用等義務之事 實，而非以醫療行為本身為對象，且醫師通常係基於病患的利益而從事醫療行 為，若以醫生未說明即認為該醫療行為成立故意之不法責任，亦非合理，因此多 數判決乃改採過失理論，認為醫師怠於為說明義務與醫師未合法取得病患承諾而 逕為醫療行為之情形有別，此時病患之承諾仍然有效，醫師僅成立過失之不法行 為責任214。
211 黃立，消費者保護法對醫療行為的適用，律師雜誌，217 期，1997 年 10 月，頁 80；林洲富，
探討消費者保護法對醫療行為之適用，中正大學法律學研究所碩士論文，2002 年，頁 63；黃立，
消保法第七條與民法第一九一條之三對醫療行為適用之研析，政大法學評論，75 期，2003 年 9 月，頁 15。
212 楊秀儀，論病人自主權─我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討，臺大法學論叢，36 卷 2 期，2007 年 6 月，頁 233。
213 陳聰富，醫療法：第六講─告知後同意與醫師說明義務(上)，月旦法學教室，80 期，2009 年 6 月，頁 85-90。
214 蔡永祥，醫療行為過失推定立法可行性之探討─兼論因果關係舉證責任分配，成功大學法律 學研究所碩士論文，2003 年 6 月，頁 15-16。
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德國就說明義務分為「自我決定之說明」(Selbstbestimmungsaufklärung) 與「治療之說明」(therapeutische Aufklärung)。違反治療之說明義務，屬醫 療行為有瑕疵，構成不完全給付；但如違反自我決定之說明義務，則係欠缺使身 體侵害行為正當化之同意，不能阻卻違法。在醫療訴訟中，說明義務的違反常被 視為「補遺性構成要件」(Auffangtatbestand)，病患本應主張醫療行為有過失，
但如就此不能證明，則得藉由主張醫師未盡說明義務，而使醫師必須先就自己已 盡說明義務一事予以證明，始能免責215。
我國通說為阻卻違法事由說(身體傷害行為說)，認為說明義務之未踐行，對 其同意原則上不生效力，不阻卻違法，即使醫療過程中無過失，仍應就手術全部 或一部失敗所生損害，負賠償責任。手術如成功，其違法性不受影響，但因無損 害，不成立侵權行為。此基於人格權及自主權之說明同意，原則上不得預先拋棄
我國通說為阻卻違法事由說(身體傷害行為說)，認為說明義務之未踐行，對 其同意原則上不生效力，不阻卻違法，即使醫療過程中無過失，仍應就手術全部 或一部失敗所生損害，負賠償責任。手術如成功，其違法性不受影響，但因無損 害，不成立侵權行為。此基於人格權及自主權之說明同意，原則上不得預先拋棄