第二章 醫學美容之性質
第一節 醫學美容與醫療行為
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第二章 醫學美容之性質
第一節 醫學美容與醫療行為
隨著醫學技術之進步，生活品質要求之提高，民眾就醫之目的也隨著時代演 進而變化，使得醫療行為之範圍與項目不斷擴張，進而造成醫療行為之定義，必 須隨之變動，因而醫療行為之定義，並非固定不變。對於醫療行為之界定，從不 同角度觀察，即有不同之結果。剛開始，醫療行為之目的純粹是以治療疾病、減 輕痛苦為考量，惟隨著時空演進，醫療科技的更新進步，醫療服務的強化，醫療 的專業優勢使其漸將觸角延伸至人類生活的其他領域，例如美容整型、變性手 術、人工流產、人工生殖、胚胎複製、幹細胞治療等；另一方面，生活水準之提 升、社會風氣之開放與潮流影響，個人追求品質、自我滿足、幸福之權利，使得 醫療行為之範圍不斷調整，尤其，非純粹以治療疾病為目的之醫療行為，亦快速 成長，因此，首先須界定醫學美容是否屬於醫療行為的一個項目。
壹、醫療行為之定義
醫療行為，乃指具有「醫學之適應性」與「醫療技術之正當性」，始足當之 的行為。所謂「醫學之適應性」，係指醫療行為所使用之醫療範圍，須具有被容 許適用之性質。所謂「醫療技術之正當性」，係指醫療行為須具有切合於醫療技 術之性質。就適應性而言，包含疾病之治療、減輕；疾病之預防；畸型之矯正；
助產、人工流產；基於正當目的對於患者進行研究或治療實驗等；至於改善外觀 容貌之整型美容手術，也已被認為具有社會之適應性。就醫療技術之正當性而 言，只有採行醫界所承認之醫療技術，用於疾病之治療、減輕、預防或其他等目 的者，始得稱為正當醫療行為；倘採用不被醫學承認之方法或技術，用於疾病之 治療、減輕、預防或其他等目的者，尚難認為係正當醫療行為5。
行政院衛生署於65年4月6日衛署醫字第一０七八八０號函將醫療行為定義 為：『凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之 診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等 行為之全部或一部之總稱，謂為醫療行為。』由此函釋可知，其把醫療行為主要 定義為兩大類，第一大類為：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺、保健 為目的，所為之診察、診斷、及治療行為；第二大類為：基於診察、診斷結果，
以治療為目的，所為之處方、用藥、手術或處置等行為。
5 靳宗立，日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討，軍法專刊，55 卷 3 期，2009 年 6 月，頁 74。
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美國法院認為醫療行為之內容，係指醫療行為人對於醫療需求者提供醫學專 業服務、診斷及治療等綜合性行為，而向醫療需求者收取費用之行為6。醫學並 非精確之科學，治療過程經常是平衡病患風險與危險之藝術7。其主要功能乃在 於提供醫療服務(medical service)，而非銷售其所提供服務之使用產品、藥物 或醫療器材。其範固也不以診療為目的為限，如醫療行為人依據病患之要求，提 供非治療疾病為目的之美容、減肥、整形及身體健康檢查等服務，亦屬醫療行為 之一部。因此，美國法院就醫療行為之定義係採廣義之概念。
日本傳統上認為醫療行為之定義係以診療病患為主要目的之行為，其功能在 於為病患治療傷痛疾病，本質上屬於消極和被動之診療工作，而醫療行為本身係 一種被容許之危險行為，屬狹義之醫療行為。而目前日本學說見解則採行政法上 之所謂「醫行為」概念，「醫行為」係指「如欠缺醫師之醫學判斷及技術，則對 人體有危害之虞之行為」，非僅以診療之目的為限，亦含不經病患同意而實施之 醫療行為、促進醫學進步為目的之實驗性醫療行為，為最廣義之定義，涵蓋一切 醫療行為8。
貳、醫療行為之分類
學者林誠二將醫療行為就其「目的」與「實施手段」分為9： (一)治療性與非治療性之醫療行為
醫療行為概念之一開始來自於疾病之治療，即狹義之醫療行為，但隨著時代 的進步，醫療技術的日新月異，現今醫師或醫療機構從事之醫療相關行為，已不 限於治療疾病之目的，例如臨床實驗、預防保健或整形美容等，此等行為雖非以 治療疾病為目的，但其實施之手段與狹義之醫療行為無異，對於病人或醫師而 言，仍有若干不可預知之風險存在，故屬於廣義之醫療行為。二者之區別應在於 狹義之醫療行為具有生活中不可避免、必然也必須存在之特性。因此，由狹義醫 療行為所生之固有風險，應由社會全體成員共同承擔，但對於非以疾病治療為目 的之醫療行為而言，雖對於接受者有其利益，然其性質並非社會活動所必須，且 或多或少均直接有利於實施醫療行為之主體，如取得報酬或達成實驗目的等，故 於固有風險之分配上縱不要求其承擔全部風險，亦不應要求實施對象分擔超過一 般民事責任中所應承擔之風險。
6 Denver Peacock, The Arkansas Supreme Court＇s refusal to require expert testimony in express warranty medical malpractice litigation, 50 Ark.L.Rev.731,747, 1998.
7 Toogood v. Owen J. Rogal, 573 Pa. 245, 824 A.2d 1140 (Pa. 2003).
8 黃思瑜，醫療糾紛之民事法律問題研析，台北大學法學系碩士論文，2005 年，頁 8-10。
9 林誠二，醫療行為與消保法之適用，台灣法學雜誌，140 期，2009 年 11 月 15 日，頁 82-83。
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(二)侵入性與非侵入性之醫療行為
由醫療行為之實施手段區分，可分為「侵入性」與「非侵入性」之醫療行為，
前者係指因醫療行為之實施縱使無任何缺失或瑕疵，即依債之本旨為給付，但其 必然地改變人體結構、身體機能或外觀之破壞與變化，例如手術行為；而後者則 指因醫療行為之實施不發生人體結構或身體機能之改變或破壞，如醫師單純以言 語所為之診療行為。二者之區別在於侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或 健康權之效果，故於實施前醫師或醫療機構應對病人或其家屬為完整之說明並取 得同意(告知後同意原則)。侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或健康 權之效果，若未取得同意，縱使侵入性醫療行為未造成任何副作用或後遺 症，仍有可能構成自主決定權受侵害之侵權責任10。
另外，學者黃丁全將醫療行為分成下列二類11： (一)以診療目的性與非診療目的性區分
此係以診療之目的性作區分標準，診療目的性之醫療行為，係指以目前之疾 病治療及將來疾病之預防為目的所實施醫學上公認的、合乎醫學水準之醫療行 為，如：診斷、給藥、檢查、手術、麻醉等；反之，非診療目的性之醫療行為，
則與疾病、傷害、殘疾無關，多係當事人之個人考量或需求，例如：醫學美容、
整型手術、人工生殖、人工流產、結紮、變性手術等。
(二)臨床性與實驗性醫療行為
此係以療效之不同而作區分，臨床性醫療行為是指醫療方法或醫療技術，經 過動物或人體實驗證實其療效，而為醫界所公認採行的醫療方式。實驗性醫療行 為係指新的醫療方法或醫療技術，通過動物實驗，初期試用於人類傷病之治療、
矯正、預防，而其效用尚未完全經過證實的醫療行為，又可細分為治療性實驗醫 療行為，及純粹為科學研究目的之研究性實驗醫療行為。
學者侯英泠則基於醫療行為是否適用消費者保護法之目的而將醫療行為區 分為三種：(一)純粹醫療行為、(二)技術性醫療行為、(三)醫院提供企業式的相 關醫療服務的醫療行為，後兩者適用無過失責任。學者陳忠五則認為醫療行為若 要細分，只要分為純粹醫療行為和技術性醫療行為即可，至於大型醫院提供企業 式的相關醫療服務行為，不外乎是純粹醫療行為或技術性醫療行為12。
10 陳聰富，醫療法：第六講─告知後同意與醫師說明義務(中)，月旦法學教室，81 期，2009 年 7 月，頁 87。
11 黃丁全，醫事法，月旦出版公司，1995 年 11 月，頁 82-83。
12 侯英泠，談醫療意外的風險分擔問題─消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務 的企業式服務行為之適用─民法研究會第二十六期學術研討會記錄，法學叢刊，187 期，2002 年 7 月，頁 168-173。
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於醫院或診所，除醫師之外，另有其他醫事人員與護理人員，依其在醫療行 為中所扮演角色不同而各有不同規範。就目前醫師與醫事人員的分工而言，醫療 行為可分成(一)醫療主要行為：依醫師法第十一條醫師有親自診療之義務，包括 診斷、處方、手術13、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，輔 助人員縱在醫師指導下，亦不得為之14。所謂醫師之輔助人員，應以具護理人員、
助產人員或其他醫事人員資格者為限。(二)醫療輔助行為：指在醫師指導下協助 為醫療行為，即醫療主要行為以外之醫療行為15。如護理人員法第二十四條規定 之醫療輔助行為，指護理人員之業務需在醫師指示下為之，所謂指示，係醫師視 情形自行斟酌指示方式或醫囑為之，但該指示行為所生責任仍應由指示醫師負責
16。輔助人員協助從事醫療行為，不限於是醫師眼睛能見度範圍以內17。(三)不列 入醫療管理之行為18。
叁、醫療行為之範圍
實務上判斷何者屬於醫療行為，審酌要素通常依該行為是否有：(一)以診 斷或治療為目的；(二)對人體具有侵入性19；(三)使用藥物或醫療儀器；(四)已 達影響或改變人體結構及生理機能，只要具備其中一項特徵，即可能會被認定為 醫療行為。
13 行政院衛生署 69 年 10 月 14 衛署醫字第二九九三０二號函：「手術之含義可分為狹義及廣義 之含義，狹義之含義指外科手術，即使用刀、剪做診斷及治療之醫療行為，廣義之含義可包括一
13 行政院衛生署 69 年 10 月 14 衛署醫字第二九九三０二號函：「手術之含義可分為狹義及廣義 之含義，狹義之含義指外科手術，即使用刀、剪做診斷及治療之醫療行為，廣義之含義可包括一