第三章 醫學美容契約之契約責任
第七節 免責約款
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用第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定，請求損害賠償。
醫療契約上之債務不履行多為不完全給付類型，而非給付不能或給付遲延類 型。就一般醫療契約而言，醫療提供者只要盡其專業之醫療水準注意義務，即屬 合乎債之本旨履行，無庸保證達到一定治療效果。換言之，一般醫療契約中不完 全給付認定上，要判斷超過履行利益之侵害較為容易，而要判斷限於履行利益之 侵害較為困難，故所成立之不完全給付多為加害給付之損害賠償責任，而非瑕疵 給付之損害賠償責任191。然就醫學美容之醫療契約而言，其具約定「完成一定工 作」之承攬性質，即有成立瑕疵給付之可能。若因可歸責於醫療提供者(承攬人) 之事由，致所完成之工作發生瑕疵者，即為不完全給付，醫療需求者(定作人) 得依民法第四九五條第一項規定主張其權利，即請求修補或解除契約、或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償。其權利行使期間，依民法第五一四條第一項規定，
瑕疵發見後一年間不行使而消滅。此外，在診療工作進行中，因醫療提供者(承 攬人)之過失，顯可預見診療工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，醫療需 求者(定作人)可依民法第四九七條第一項規定，行使瑕疵預防請求權，定相當期 限，請求醫療提供者改善或依約履行。若醫療提供者不於該期限內，依照改善或 履行者，依民法第四九七條第二項規定，醫療需求者得使第三人改善或繼續其工 作，其危險與費用，均由原醫療提供者負擔。至於醫療需求者之主給付義務為支 付報酬，此係貨幣之債，若不完全給付，應為能補正之瑕疵給付。
第七節 免責約款
民法上債務不履行之責任範圍，十分廣泛，從不可抗力責任到故意責任，分 別有192：
(一) 不可抗力責任
不可抗力者，係指人力所不能抗拒與克服之事由，給付障礙因而發生，如天 災、戰亂、罷工、禁運等情況。債務人負不可抗力責任之情形，如：債務人履行 遲延時，債務人須負不可抗力責任(民法第二三一條第二項)；質權人為責任轉質 時，就質物之毀損滅失須負不可抗力責任(民法第八九一條)等。
年 10 月，頁 79-82；邱聰智，新訂民法債編通則(下)，自刊，2001 年 2 月，頁 66-68。
191 黃思瑜，醫療糾紛之民事法律問題研析，台北大學法學系碩士論文，2005 年，頁 74；陳佩吟，
醫生產前檢查失誤之民事賠償責任，東吳大學法律學系研究所碩士論文，2005 年 6 月，頁 74。
192 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，東吳大學法律學系專業碩士班碩士論文，
2007 年 6 月，頁 19-20；姚志明，契約法總論：第三講─契約之效力(二)－契約債務之不履行 (上) ，月旦法學教室，74 期，2008 年 12 月，頁 28-30。
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(二) 通常事變責任
通常事變者，係指契約債務人雖盡其應注意之義務，仍不免發生給付障礙之 情事。債務人負通常事變責任者之情形，如：場所主人責任(民法第六０六條)、
運送人責任(民法第六三四條）等。
(三) 抽象輕過失責任
有償法律行為之債務人，原則上應盡善良管理人之注意履行義務，其怠未盡 善良管理人之注意者，為有抽象輕過失，須負抽象輕過失責任。善良管理人係指 一般觀念上，具有相當知識、經驗及誠意之人。
(四) 具體輕過失責任
無償法律行為之債務人履行債務，應盡與處理自己事務為同一之注意，債務 人顯然欠缺與處理自己事務同一之注意始負責任者，為具體輕過失責任。如：未 受報酬之受任人處理委任事務（民法第五三五條）、未受報酬之受寄人保管寄託 物（民法第五九０條）、未受報酬之合夥人執行合夥之事務（民法第六七二條）
等。
(五) 重大過失責任
所謂重大過失是指契約債務人顯然欠缺一般人之注意。重大過失責任與故意 責任常被併列為同一等級之歸責責任，此乃一般認為重大過失近似於故意，學說 有稱之為準故意。民事法上以重大過失為單獨負責之歸責事由，很少見到。如：
租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者，承租人對於出租人負損害 賠償責任（民法第四三四條）。
(六) 故意責任
故意責任，指債務人就履行債務只就故意行為所致之損害，負損害賠償責 任，若債務人只有抽象輕過失、具體輕過失、重大過失，則即使發生損害，也無 須負損害賠償責任。故意責任在責任體系中是最輕的責任，民事法中甚為罕見。
如：使用借貸中，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償 責任（民法第四六六條）。
當債務不履行時，以債務人有可歸責之事由，為其負損害賠償責任之要件，
所謂可歸責事由，係指債務人在客觀上違法之事實結果，應歸於該債務人主觀負 擔之原因，或指債務人違反其注意義務而應負責任之狀態之事由。民法第二二０ 條第一項規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」性質上可歸責事 由以過失為原則，基於契約自由原則，當事人可就債務人應負過失責任之輕重，
以契約訂定之193。但依民法第二二二條規定，故意或重大過失之責任，不得預先
193 姚志明，契約法總論：第三講─契約之效力(二)－契約債務之不履行(上) ，月旦法學教室，
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免除。而若無約定亦無法定之歸責事由為標準時，過失之責任則依民法第二二０ 條第二項規定，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕 酌定。
目前醫療提供者所使用之衛生署新版手術或麻醉同意書，內容包括手術或麻 醉之名稱、方式與原因、醫師之聲明、病人之聲明等三部分，醫師之聲明包含要 說明手術之原因、步驟、範圍、風險、成功率、併發症及可能處理方式、預期手 術後可能出現之暫時或永久症狀等，並以逐一勾選方式說明。醫師和病人或其家 屬皆應簽署，一式兩份，分別由醫療機構與病人各自保存，基本上並無免責條款 之存在194。若醫療提供者在手術或治療同意書上附註：「已告知一切風險，若手 術或治療造成醫療需求者受有損害，除非醫療提供者有故意或重大過失情事，否 則概不負責。」即與醫療需求者簽定免責條款，原則上，債務人之責任，除故意 或重大過失之責任外，得預先約定免除，醫療提供者似得依此同意書之約款而免 責。此外，依民法第二二四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債務之履 行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」醫療人員為醫 療機構之履行輔助人，其執行醫學美容業務時若有過失，其過失應視同醫療機構 自己之過失，此規定為任意規定，亦得依特約排除。在侵權行為責任方面，為貫 徹民法第二二四條之立法目的與尊重當事人真意，應認債務人醫療機構之侵權行 為責任亦一併免除，但醫療需求者與醫療人員間之侵權責任不受影響。惟民法第 二二二條與二二四條關於契約上免責之規定，原則其前提乃建立在雙方當事人具 有對等之契約談判能力195，因此，在判斷手術或治療同意書之免責條款是否有效 時，仍應參酌雙方之訂約能力、專業知識之差距、雙方前後磋商之經過及獲益情 形等因素，全盤考量，作為判斷之依據。若為定型化契約，亦應受民法第二四七 條之一之規範，審酌是否有顯失公平之情形196。即同意書之條款若免除或減輕醫 療提供者之責任者、加重醫療需求者之責任者、使醫療需求者拋棄權利或限制其 行使權利者、其他於醫療需求者有重大不利益者、違反誠信原則或平等互惠原則 者，將可能被認為無效。
而德國2002年施行之新民法第三０九條第七款 a 則定有明文規定，債務人
74 期，2008 年 12 月，頁 27-28。
194 在一般瘦身美容之定型化契約中，依衛生署公告之不得記載事項第三條與第四條規定，不得 約定免除或限制業者依消費者保護法規定所應負之責任，及不得約定「貨物出門，概不退換」等 概括免責條款。
195 契約自由(freedom of contract;Vertragsfreiheit)，包含締約與否之自由、相對人選擇之 自由、締約方式之自由、契約內容之自由及廢止契約之自由。其中締約方式、契約內容、廢止契 約等三項，應以契約雙方立於平等地位磋商談判而決定之方式、內容、廢止，始為真正之契約自 由。若全由一方片面決定，他方僅係形式上接受，而於接受前未實質參與者，即須由法院或有權 裁判者(如仲裁人)審查其效力，始得拘束他方，以達契約正義之目的。參詹森林，民事法理與判 決研究(四)─消費者保護法專論(2)，元照出版公司，2006 年 12 月，頁 137。
196 陳聰富，醫療法：第四講─醫療契約之法律關係(上)，月旦法學教室，72 期，2008 年 10 月，
頁 97-98。
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所負債務關係債權人之生命、身體或健康法益之維護，而債務人卻使用免責條 款，免除或限制自己因輕過失侵害債權人該等法益時應負之賠償責任者，該條款 無效。蓋生命、身體或健康，為任何自然人最重要之法益，因此，債務之履行牽 涉此等法益之維護時，法律上固不應容許債務人經由定型化契約條款來免除或限 制其故意或重大過失之責任，為完善保護此等重要人身法益，亦應禁止債務人以 定型化契約條款免除或限制自己之輕過失責任197。