第四章 醫學美容醫療之侵權行為責任
第三節 歸責原則
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第三節 歸責原則
美國著名法學家Holmes曾說：「良好的政策應讓損失停留在其所發生之處，
除非有特別干預的理由存在。」即被害人須自己承擔所受損害，僅有在特殊理由 時，始得向加害人請求損害賠償，而所謂特殊理由是指應將損害歸由加害人承 擔，使其負賠償責任的事由，學說上稱之為損害歸責事由或歸責原則222。
壹、責任類型
侵權行為責任之種類，從無過失責任至故意過失責任等。分述如下：
一、無過失責任
(一) 一般無過失責任
行為人之行為與損害之發生間只要具備因果關係，縱令行為人無故意過失，
仍應負賠償責任者，稱為一般無過失責任。如：核子損害賠償法第十一條223、核 子損害賠償法第十八條本文224、民用航空法第八十九條225、消費者保護法第七條
226。
(二) 衡平責任
衡平責任亦是無過失責任之一種，就故意過失之可歸責性而言，原本無賠償 義務，但法律基於經濟狀況之衡平考量，由法院得令其為全部或一部之損害賠 償。如僱用人之衡平責任（民法第一八八條第二項）、無行為能力或限制行為能 力人之衡平責任（民法第一八七條第三項）及無意識或精神錯亂行為人之衡平責 任（民法第一八七條第四項）。
二、故意過失責任
(一) 一般故意過失責任
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者，亦同(民法第一八四條第一項)。因此，侵權行為
222 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 11。
223 核子事故發生後，其經營者對於所造成之核子損害，應負賠償責任。
224 核子設施經營者，對於核子損害之發生或擴大，不論有無故意或過失，均應依本法之規定負 賠償責任。
225 航空器失事致人死傷，或毀損他人財物時，不論故意或過失，航空器所有人應負損害賠償責 任；其因不可抗力所生之損害，亦應負責。自航空器上落下或投下物品，致生損害時，亦同。
226 從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服 務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危 害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企 業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能 證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。
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人原則上負過失責任，被害人欲行使侵權行為損害賠償請求權，須證明侵權行為 人有故意或過失。
(二) 推定過失責任
推定過失責任是過失責任主義之一種，其與一般過失責任不同之點，在於關 於行為人之行為是否具有故意過失，發生舉證責任倒置。即在推定過失責任中，
只要行為人之行為與損害發生之間有因果關係，法律即推定行為人有故意或過 失，行為人欲主張免責，須就其行為無故意過失負舉證責任。而舉證之所在，敗 訴之所在，受害人則因不必就行為人有故意過失負舉證責任，故獲得賠償之機會 增加。如鐵路法第六十二條227、大眾捷運法第四十六條228。
在侵權行為責任體系中，負無過失責任者，雖損害之發生由於不可抗力，仍 須付賠償責任，在侵權行為責任體系中，所負之責任最重。衡平責任，其責任較 不可抗力為輕，但較推定過失責任為重。推定過失責任為過失責任之一種，但由 於一有損害發生，行為人就被推定有過失，除非能證明其無過失，否則即無法免 除責任，由於舉證之困難，負推定過失責任之人，其責任較一般故意過失責任之 人為重。一般故意過失責任，須被害人證明行為人之行為有故意過失，侵權行為 損害賠償責任才能成立，因此行為人在侵權行為責任體系中，所負責任最輕229。
貳、過失判斷標準
醫師從事醫療行為在於服務醫療需求者，主觀上故意造成醫療需求者之損 害，畢竟少見，因此過失類型較為重要。關於侵權行為過失認定的標準，民法上 並無明文規定。因此，有學者認為應採用刑法第十四條規定對於過失認定的標 準。只是，刑法與民法之規範目的不同，民法在於合理分配損害，過失的認定應 採客觀化標準，即在刑法上因無過失(主觀)而不成立犯罪時，在民法上得因過失 (客觀)而構成侵權行為230。
耶林氏(Rudolf von Jhering)曾說：「使負有損害賠償義務者，非損害，而 是過失(Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadensersatz,sondern die Schuld)」。民法上過失是一不確定之法律概念，其內容有相當大的彈性，可隨
227 鐵路因行車及其他事故致人死亡、傷害或財物毀損喪失時，負損害賠償責任。但如能證明其 事故之發生非由於鐵路之過失者，對於人之死亡或傷害，仍應酌給卹金或醫藥補助費。
228 大眾捷運系統營運機構，因行車及其他事故致旅客死亡或傷害，或財物毀損喪失時，應負損 害賠償責任。前項事故之發生，非因大眾捷運系統營運機構之過失者，對於非旅客之被害人死亡 或傷害，仍應酌給卹金或醫療補助費。但事故之發生係出於被害人之故意行為者，不予給付。
229 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，東吳大學法律學系專業碩士班碩士論文，
2007 年 6 月，頁 21-23。
230 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 307。
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社會變遷發展及維護社會秩序需要而有不同內涵，歸納最高法院關於過失之說 明，可知：(一)過失為損害賠償責任規範構成要件之一；(二)過失是注意之欠缺；
(三)以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象輕過失、具體輕過失及重大過失三 種，分別是指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，
即善良管理人之注意，有所欠缺時，為抽象輕過失；應與處理自己事務為同一注 意而欠缺者，為具體輕過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。英美法係 以擬制的合理人（reasonable man231）作為判斷標準。因此，過失之本質乃規範 上注意命令要求(應然)之違反(實然)、應注意(應然)之欠缺(實然)，亦即注意義 務之違反232。
叁、注意義務標準
注意意務(duty of care)之概念，在於決定何時適合將原告之損害轉由被告 負擔。原則上，除非有充分之理由，足以移轉損害由他人負擔，否則個人應承擔 自己不幸事件之後果233。醫師於執行業務時負有對病患應盡合理且適當診療之注 意義務，倘醫師違反此一義務，在行為過程中發生錯誤，導致病人受到傷害，即 構成過失。在實務上關於侵權行為過失的認定採取行為人的注意義務，應以善良 管 理 人 的 注 意 為 準 ( 抽 象 輕 過 失 ) ； 亦 即 將 加 害 人 具 體 的 「 現 實 行 為 」 ( Ist-Verhalten ) 與善良管理人在同一情況的「當為行為」(Soll-Verhalten) 比較，若認定其有差距，即加害人的行為低於注意義務標準時，則為有過失234。
在美國法上，就醫療過失之認定，採個案判斷，審酌是否違反一般理性醫師 之醫療照顧標準(standard of care)。病患如主張醫療人員因醫療過失應負侵權 行為責任時，應符合下列四項要件：(一)醫療人員對該病人有醫療上之注意義務
（duty of care）；(二)醫療人員違反該注意義務（breach of duty）；(三) 病患需受損害，身心傷害或死亡(damages)；(四)損害和欠缺注意義務間有因果 關係(causation)235。因此，可將醫學美容之侵權行為責任架構為：原告首先須 受有損害，而此損害係由醫療提供者具有某種責任原因事實所致，即違反應盡之 注意義務，最後兩者間須存在有因果關係，如此被告之損害賠償責任方始成立。
醫療領域中，醫師所應遵守之注意義務內容，係從醫學知識與醫學實踐之經 驗累積而成之醫療準則，即醫學上一般承認或認可得以進行之醫學技術，其目的
231 即一般具有良知與理性，而小心謹慎之人。參陳聰富，侵權歸責原則與損害賠償，元照出版 公司，2004 年 9 月，頁 59。
232 游進發，民法上過失概念─以最高法院九十六年度台上字第一六四九號判決為反思出發點，
月旦法學雜誌，170 期，2009 年 7 月，頁 249-250。
233 陳聰富，侵權歸責原則與損害賠償，元照出版公司，2004 年 9 月，頁 12。
234 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 309。
235 David J.Goldberg, Legal issue in laser operation,Clin Dermatol 24:56,2006.
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不僅在於做為醫師實施醫療行為時之醫療指引，亦是為了保護病患避免受到不正 確或不正當之醫療損害236。醫療本質上具有不確定性與經驗性，醫師之注意義務 可分為「結果預見義務」與「結果迴避義務」。結果預見義務，在於預見結果發 生的可能性，結果之發生，本質上為機率問題，發生機率愈高，應注意之程度也 愈大，判斷上應以科學的合理性為基礎。結果迴避義務則是課予行為人實施一定 作為或不作為避免結果發生，一為捨棄危險行為，一為提高注意並為安全措施。
當然，結果迴避義務之前提是結果必須具有可避免性(Vermeidbarkeit)始足當 之。若醫師在醫療行為時，已盡必要之注意且為安全措施，結果依然發生，則該 結果因不具可避免性，則無不法可言237。
在注意義務能力之認定上原則採客觀標準，即以通常醫師之正當技術水 準及注意義務為標準。比較法上，英美判例通稱「醫師成員之平均、通常具 備之技術」 (the skill normal to the average member)、或國內大部分同 業之專業水準(national standard by the profession at large238)為標準；日 本法院則常稱「最善之注意義務或萬全之注意239」即醫師應已盡醫療科技上在實 驗上之必要且最完善之注意義務，始可獲邀免責240；德國法上認為「如果醫療行 為不符合當時的醫療水準及病人的利益，即為醫療錯誤241」。法國法上，醫療 過錯區別為「醫療科學上的過錯」與「醫療倫理上的過錯」兩種類型。醫療 科學上的過錯，係指醫療機構或醫護人員在醫療行為上，不符合當時既存的
在注意義務能力之認定上原則採客觀標準，即以通常醫師之正當技術水 準及注意義務為標準。比較法上，英美判例通稱「醫師成員之平均、通常具 備之技術」 (the skill normal to the average member)、或國內大部分同 業之專業水準(national standard by the profession at large238)為標準；日 本法院則常稱「最善之注意義務或萬全之注意239」即醫師應已盡醫療科技上在實 驗上之必要且最完善之注意義務，始可獲邀免責240；德國法上認為「如果醫療行 為不符合當時的醫療水準及病人的利益，即為醫療錯誤241」。法國法上，醫療 過錯區別為「醫療科學上的過錯」與「醫療倫理上的過錯」兩種類型。醫療 科學上的過錯，係指醫療機構或醫護人員在醫療行為上，不符合當時既存的