第六章 新秩序？ 建構普世跨國性科技規範之契機
1. 修正的預防原則：確立全球保護義務
首先要處理的，是歐盟模式中的源頭與基礎，亦即「基於保護義務而以預防 原則為規範建構推力」這個「一級結構」。不過，一個顯而易見的問題立刻會浮 上檯面：預防原則是否應成為全球所採納的國際法上原理原則？SPS 協定與 BSP 對於預防原則的態度差異，在法律上又該如何統一解釋？
1.1 由預防原則回歸保護義務
預防原則解釋論紛爭不斷的癥結在於，對於議題爭點的失焦，將「預防原則」
的解釋混入過多的理論價值，最後變成各說各話。的確，預防原則可以「帶出」
許許多多後續的管制模式，也可以「體現」在各式各樣的規範方式之上，但其原 初目的其實只有一個——國家提前介入管制風險之正當化。
事實上，預防原則本身從來就不是科技規範理論建構的重點，而如同前面所 指出的，其與實質等同概念一樣都只是管制手段的選擇506。WTO 爭端解決機制 否認預防原則作為國際法原則，事實上也是鑑於目前各學說對於預防原則的解釋 混亂多元而缺乏統一論述507，而這對於一個「原則」來說應該是要加以避免的現 象。從各方對於預防原則內涵與落實方式的多樣化論述，不難推出這個概念已經 被衍繹得過於複雜而超過了原本的設計理念（第二章：三‧2.4）。因此本文認為，
對於預防原則，應該回歸到最原始而古典的德國法上論述來理解，將其修正為在 風險無法由科學方式來證明其損害發生概然性時，基於保護法益的重大與難以回 復性，而正當化行政提前介入的一種基本權保護義務之實踐。
更確切來說，在觀察歐盟模式的運作過程中，預防原則雖然看似無所不在，
但事實上那些「預防原則的具體化態樣」（諸如漸進原則、基礎風險、上市審查、
強制標示、監控義務等等），只是在意義上與預防原則指向同樣的目標，其中還 蘊藏了其他的法律內涵，含混論述的結果使得預防原則的概念不斷擴大。面對這 樣的混亂，學者Sunstein 認為根本彰顯了預防原則概念的內在矛盾508，而主張應 回歸損益分析原則，而以「反災難原則」（Anti-Catastrophe Principle）、「折衷的 損益分析」（moderated cost-benefit analysis）與「自由主義式父權主義」（libertarian
506 參見第二章：三․1。這樣的宣稱並非認為預防原則不重要，事實上它是非常重要且革命性的 法律概念，只是探討時不宜將預防原則擴大為一切管制理論的依歸。
507 See Hormones ABR, para. 123; EC-Biotech PR, para. 7.68.
508 由於預防原則論述缺乏理性的成本概念，最終將導致其實際運作上的癱瘓（paralyzing）；see SUNSTEIN (2005), supra note 126, pp. 26-34.
paternalism）的三層架構來取代不知所云的預防原則509。的確，Sunstein 透過以 上三項原則所建構出國家因應風險時所應採取的「恐懼法則」（laws of fear）清 楚地點出了國際上預防原則論述的問題，不過他所批判的預防原則，卻是混雜了 其他概念的「髒的」預防原則，而真正古典而存粹的預防原則倒也不是那麼的一 文不值，只是沒有辦法承載過多的內涵罷了。因此，預防原則的普世性修正，不 僅在強度上呈現為「緩和的預防原則」510，更應該要回歸為「純粹的預防原則」。
仔細對照歐盟模式對於預防原則概念的使用，無外乎是基於「科學不確定性而無 法估算風險概然性」以及「可能損害之法益重大且難以回復」兩個要件，而促成 了法律提前介入的正當性與必要性，以確保「歐盟保護義務」得以落實。歐盟對 於預防原則的操縱，雖然看似複雜，但其實是本於最原始的德國古典式解釋511， 扣緊了基本權利保護義務的實踐。
是故，經過概念的修正之後，純粹而古典的預防原則對於建構普世性科技規 範而言相當重要，但背後更重要的應該是「保護義務」的普世化，亦即「全球保 護義務」的確立。當全球保護義務得以被落實時，無論在形式上是否採取預防原 則作為手段，都可以達到同樣的全球科技風險管理目的。
不過，確立全球保護義務，或許比起期望國際社會採納預防原則作為國際法 上一般原理原則，還要來得困難許多。事實上，這毋寧是正視了為何原本預防原 則的論辯在國際場域難以達成共識的原因——對於「什麼東西是需要全世界集體 共同保護的」這樣的高難度問題，現今國際社會仍處於一個初始的討論階段512。
509 Id., pp. 109-128; Sunstein 所提出取代預防原則的“laws of fear”，是先將預防原則拆解為強/弱兩 種程度，而在強預防原則中限定以美國傳統環境法上“hazard-based”的「災難」為界線，並以 專家主導的理性損益分析來替換缺乏科學的預防原則概念。
510 Applegate (2002), supra note 96.
511 原本環境保護中預防的概念成為一種「法原則」時，必須有明確對應的法律要件與法律效果；
因此，預防原則應以「風險發生概然性無法估計」為要件，並以「保護義務之重大」為外部 界線。Vgl. Di Fabio, 1996, a.a.O. (Fn. 96), S. 571-574.
512 或許有人會問，即使是像「人權」這樣直觀上「所有人類」都應享有的權力，在全球保護尺 度下都難以達成共識，又何況是「科技風險」這樣的邊緣性議題？但筆者認為，正因為科技 議題並非直指國家的政治型態與權力核心，在邁向全球法治化的過程中，諸如科技與環境之 類的議題其實是可望達成初步和解的「全球化前哨站」。
究竟，針對科技發展議題所描繪出的「全球保護義務」，應當如何形成？其確切 標的與具體內涵又是什麼？甚至，全球保護義務的「守護者」是誰？
1.2 全球保護義務之建構
由基本權論述所產生的保護義務，是與憲法意義的國家概念緊密連結的，故 其「升級」成為跨越主權疆界的多國保護義務時，勢必蘊藏著某種憲政上的意涵。
本文前段（第四章：一‧2）也已提及，此一跨國保護義務的提升必須有兩個前 提：其一是「憲法意義的主權」，不過未必要以憲法作為外觀；其二是該受保護 的基本權利也同樣提升到跨國層次，不僅在各國間有「一致性」，還有需透過跨 國機制來保障的「必要性」。前述的歐盟保護義務便是通過這樣的檢驗，而得以 從國家的脈絡提升成為歐盟層級所共通的保護義務概念。
因此，欲建構「全球保護義務」，也要從相同的要件來下手，以證立其確實 跨越國界存在於整體的國際秩序之中。首先關於「主權」的老問題，從本章前段
（一‧1）已經得出，在科技相關領域上，國家主權以及傳統外交理論的退讓與 變革趨勢，使得科技規範在全球體制中逐漸產生具有近似於憲法意義的主權性 質。此時若再輔以國際政治上所謂「社群主義」（Communitarianism）的考量513， 可以發現「科技」所引發的相關規範論述，不僅重視全體人類應受科技利益而免 於科技風險的共通福祉，更強調於國際層級解決科技爭議的重要性；這種以「反 非干預主義」（counter non-interventionism）為核心出發點的「新社群主義」
（Neo-Communitarianism）所強調者，已不再是有關個體利益或群體利益的爭 辯，而是「全球化之下的群體權利」究竟應如何確實被保障的實際問題514。總而
513 有學者以 DNA 試驗與基因資料庫為例，強調科學（尤其是生命科學）政策必須要以群體共 通的社群主義式思考作為標準；see Amitai Etzioni, A Communitarian Approach: a Viewpoint on the Study of the Legal, Ethical and Policy Considerations Raised by DNA Tests and Databases, 34:2 Journal of Law, Medicine & Ethics214-221 (2006).
514 Etzioni 指出，個人主義觀點對社群主義的批判，並未考量到全球化之下國際社會干預的必要 性，蓋基於共通善而產生的國際規範需求，已然成為一種群體的「權利」；see Amitai Etzioni,
言之，科技議題在國際法體制中已逐漸發展出一套具有類主權意涵的法體系，且
A Neo-Communitarian Approach to International Relations: Rights and the Good, 7:1 Human Rights Review 69-80 (2006).
515 當然，本文中對於「健康」、「環境」與「研究自由」等人權論述，沒有再進一步分析其中不 簡的政治秩序」（minimum political order）；see Zolo (2007), supra note 17, pp. 51-53.
517 人類安全的概念於 1994 年聯合國開發總署（UNDP）所出版的《人類發展報告》（Human Development Report, HDR）後開始廣受討論，其中日本與加拿大可謂最積極推動人類安全作 為新國際和平理念的國家。UNDP 的 HDR 主要是強調以個人或人民為「安全之顧及對象」，
認為將人民安全與領土安全等同對待才可能達到聯合國憲章中人人應有的「免於恐懼的自由
（freedom from fear）」及「免於匱乏的自由（freedom from want）」；而人類安全委員會於2003 年提出的報告書 Human Security Now 更是進一步嘗試獨立於聯合國系統外推動人類安全的國 際實踐。這種由集體安全發展出的普世宣稱廣為中型國家所接受，是後冷戰時期強調普世安 全的新思潮。See generally SHAHRBANOU TADJBAKHSH &ANURADHA CHENOY,HUMAN SECURITY: CONCEPTS AND IMPLICATIONS, U.K.: Routledge (2007), pp. 9-10, 23-28. 事實上，人類安全的概念 與全球保護義務在於去主權化論述上的確有某程度的近似性，認為國家在國際社會中所需考 量的不應該是國家主權作為主體的國家安全，而是以其國民甚至全人類為主體的人類安全（Id., pp. 13-21）。當然，從純粹的「主體改變」帶來視角的變換期望構成國際關係的典範移轉，要 真正成為學界與國際政治的共識還有很長遠的路（Id., pp. 72-93）。
規範的核心基礎。重點在於全球保護義務所揭示的國際合作與立法要求，至於各 國在執行規範的方式上究竟要採取廣義預防原則、狹義預防式方法、風險分析抑 或實質等同，已非國際體制所應關注的重點；畢竟，這些方法都應該指向保護義 務的達成，而各種管制方法之間事實上是可以交互並用的（第二章：三‧1）。簡 言之，全球保護義務的建構，是為了描繪出一個面對科技發展以及世界風險社 會，國際社會所應共通遵循的「抽象的法」，一種存在於國際之間而逐漸具象化
規範的核心基礎。重點在於全球保護義務所揭示的國際合作與立法要求，至於各 國在執行規範的方式上究竟要採取廣義預防原則、狹義預防式方法、風險分析抑 或實質等同，已非國際體制所應關注的重點；畢竟，這些方法都應該指向保護義 務的達成，而各種管制方法之間事實上是可以交互並用的（第二章：三‧1）。簡 言之，全球保護義務的建構，是為了描繪出一個面對科技發展以及世界風險社 會，國際社會所應共通遵循的「抽象的法」，一種存在於國際之間而逐漸具象化