全球共識取代水平規範

相較於積極而全面性地針對科技議題的所有面向設立全球管制規範，透過簽 署條約來確認最基本的認同，或許是一個比較務實的開始。檢視前述關於科學外 交與科技政策中新社群主義的論述，「共識」事實上是一切的根本⁵⁵¹；與其直接 要求世界各國決議出一套拘束全球所有科技活動的規範制度，而落得最終談判破 局的下場，不如先透過較上位而不具有強制力的國際文件，來逐漸發展出全球的 規範共識。不過，這樣的「全球共識」究竟應該是什麼樣貌？

此種「共識」，應該回歸到科技議題的風險本質，以「風險管理之共識」為 核心，來面對新的世界風險社會。歐盟模式透過水平化規範將風險之控管延展至 科技應用的所有角落，這固然可取，但同時應注意的是，高度細節化的規範技術 在國際場域上也伴隨了談判與溝通的困境。水平規範是歐盟採取的道路，其出發 點仍然是基於前述的風險分析框架（第二章：二‧1），而這應該是全球共識所能 具體達成的目標——對於風險評估（科學專家）、風險溝通（民主參與）、風險管 理（決策機制）所構成的「三位一體共識」。

至於「三位一體」的實際制度要如何設計，學界存有高度的爭議⁵⁵²。近來有 學者提出應以整體風險分析架構之「程序標準化」為最低要求的「風險治理」（le gouvernement des risques）概念⁵⁵³，本文認為是較貼近現實而可能成為國際共識 的方案。蓋全球化之下的風險雖然是世界級問題，具體議題中風險的認知、判斷 與取捨，仍然必須與文化社會等在地的脈絡相連結——科技風險爭議可說是「全 球在地化/在地全球化」（Glocalization）的典型⁵⁵⁴。全球共識所要追尋的風險控 管機制，並非如同歐盟般鉅細靡遺的法律網絡，而是一種最佳化、標準化並且普

551 亦即，對何種“good”應為“universal”的判定；see Etzioni (2006), supra note 514, pp. 74-75. 國際 法上認為對於國際法源的「公共同意說」，也支持這種看法；陳純一（2007），前揭註 537，

頁35-36。

552 有主張應本於損益分析而依據風險評估為專家治理，亦有主張應採實用主義而重視風險溝通 並開方便論；詳見許耀明老師之整理，氏著（2007），前揭註 69，頁 206-220。

553 許耀明（2007），同前註，頁 214-220。

554 周桂田（2003），前揭註 69，頁 175-179。

世可執行的程序設計，確保各國對於科技風險的處理，都符合一定程度的法定標 準，而藉此落實全球保護義務⁵⁵⁵。

回到GMO 的例子來看，Codex 以軟法建構的最低程序標準化要求，似乎是 不錯的出路。透過WTO 體制對 Codex 等國際標準的採納，此類非拘束性的軟法 能夠以漸進式對話的方式，成為科技議題的主要溝通語言，因而促使規範共識的 形成。實際如何協調Codex 等聯合國體制之下的非拘束性文件與 WTO 法規的交 互運作還有待觀察與發展，但這的確是實務上可以達成的建議⁵⁵⁶；畢竟，各國法 體系差異過大，難以要求絕對的水平規範，以上位的準則性國際法規作為全球共 識其實是較佳的替代方案。試想，歐盟層級的規範與其會員國之內國法都存有一 定程度的落差⁵⁵⁷，甚至在一國之內都會產生法律無法兼及所有少數團體利益的問 題，要在全球的尺度直接得出一套可運作的普世規範，毋寧是過於理想化，也不 符合風險議題全球在地化的特質。

法律回應社會規範需求本來就有一定的程度的時序上的遲延，這也是社會對 於法律的要求所致。因此在科技法領域中，即便是因為新科技的風險急迫性而要 求各國基於保護義務來採取預防原則，也不能正當化未經全盤理性溝通即貿然訂 立拘束各國的普遍規範——對於風險的恐懼與對於規範的恐懼，事實上是可以等 量齊觀的⁵⁵⁸。經由確立全球保護義務並採用WTO 架構作為溝通協商平台所要導 出的規範制度，並非如同外科手術般精確的「法」，而是一種對於普世性規範需

555 由於規範標準會實際影響風險評估與風險管理的理性結果，對確立全球保護義務而言，嘗試 找尋出一套共通的最低標準是極為重要的；see Myhr (2007), supra note 147, pp. 193-194.

556 許耀明（2007），前揭註 69，頁 225。

557 例如奧地利數個邦嘗試設立 GMO-Free Zone 而禁止歐盟已核准之 GMO 進入，經執委會提告 歐盟一審法院（European Court of First Instance, CFI）後，CFI 判定奧地利違背歐盟釋出指令

（CFI Joined Cases T-366/03 and T-235/04 Land Oberösterreich and Austria v. Commission [2005]

ECR II-4005），而奧地利於 2007 年上訴於 ECJ 亦遭駁回；see Joined Cases C-439/05P and C-454/05P Land Oberösterreich and Republic of Austria v. Commission, 13.9.2007, paras. 56-63.

除此之外，2007 年波蘭亦嘗試於其 GMO 相關立法草案中，對於「共存」的栽種規範作更嚴 格的規定，亦於法案通報程序中受到歐盟執委會駁回；見李森堙，〈從法制調和與地方自治的 觀點看GMO-Free 運動與相關區域立法〉，《科技法律透析》，21 卷 4 期，頁 28-45（2009），

頁34-36。

558 SUNSTEIN (2005), supra note 126, p 14.

求的「共識」，積極指向建立國際標準並預防立法怠惰。

綜上，Codex 揉合了各種管制模式與科技規範理論的妥協性質，是以全球共 識取代水平規範的最佳例證（第二章：五）。GMO 議題在歐盟達成共識並完成全 面性的立法，花了 10 年以上的時間⁵⁵⁹；國際社會對於GMO 議題的看法，在歷 經超過20 年的論戰之後，也僅達到了以「共存」為基礎共識的初步和解⁵⁶⁰。引 入歐盟模式之後的國際法，在將來的新科技議題上要耗費多少時間才能達成全球 共識並設立普世規範，本文無法提供解答；但可以確定的是，歐盟模式中積極溝 通的特色，勢必可以加速國際規範的形成，改善全球風險管理之效率。

3.2 司法審查取代中央執行

相較於對規範的需求，現行國際法所缺乏的，其實更是規範的確切執行。國 際公約多如牛毛，但若不能保障公約的落實（從消極面來說也許更精準：不能保 障違背公約時的制裁），再多的國際規範也都只是理想而已。借鏡於歐盟模式而 確立科技風險下的全球保護義務，已經改善了國際法上的規範統一性困境；而採 用WTO 架構作為科技議題的規範建構與價值判斷體系，也正是為了運用其尚稱 有效率的爭端解決機制。

比起充滿悲情色彩的國際法庭（International Court of Justice, ICJ）⁵⁶¹，WTO 體制中的爭端解決機制似乎健康有活力許多。在與科技或環境議題交錯的貿易紛 爭上，DSB 一直扮演著極為重要的國際法確認角色，從歐體石棉案、日本蘋果

559 從 1990 年的釋出指令到 2003 的基改食品與飼料規則以及可追溯性與標示規則，GMO 規範 體系已堪稱完整，只待共存原則之進一步具體化。

560 見第五章：三․2；然而亦有學者指出，「共存」的立法概念是否真的能衡平保障 GMO 與傳 統產品，仍有待觀察。See Lee (2008), supra note 488, pp. 211-213. 事實上，從目前歐盟的

「GMO-Free 運動」來看，「共存」的理念是否能被廣泛接納，仍有待進一步透過民主機制來 消解歧見；李森堙（2009），前揭註 557，頁 29-31、37-38。

561 依據《國際法院規約》（Rules of Court of the International Court of Justice, 1978）第 36 條，ICJ 只有在兩造合意的情形下才有所謂的「強制管轄權」（compulsory jurisdiction），這使得許多國 際爭端移轉到不具有強制力的仲裁機構中進行，ICJ 因此成了一個既不受西方強權喜愛，也 不受弱小國家信賴的機構；林立（2007），前揭註 20，頁 143-144 與其註 20。

案、蝦與海龜案、荷爾蒙案一直到本文最關切的歐體生技產品案，DSB 的立場 不僅左右了主流國際法的論述，其裁決也確實被執行⁵⁶²。因此，透過WTO 中的 爭端解決機制，似乎可用司法的控制來取代歐盟模式中的中央化行政執行，在全 球未產生集中式主權結構的現況下，產生相當程度的法規落實與確認效果。隨著 WTO 法實務的演變，DSB 逐漸引領著整個世貿法體系走向「法律規則導向」

（rule-oriented）的理性體制，並且藉由改用「利益喪失或減損」（nullification or impairment）為國家責任標準，以及去除國際習慣法上的窮盡當地救濟規則（local remedy rule），大幅提升了爭端解決機制之使用率⁵⁶³。簡言之，WTO 體制中的司 法能量，透過爭端解決制度的大量使用與各國的主動服從，已然成為行政執行之 外的一個務實選項。

然而，近來 DSB 對於 WTO 架構與其他多邊國際公約產生衝突時的保守態 度，使得諸如SPS 協定與 BSP 的調和問題無法獲得有權而有力的解釋⁵⁶⁴，甚為 可惜。不過必須注意的是，司法與行政之間的權力分立與分配在國際法/世貿法 中縱有不同，仍不能逾越司法僅為合法性審查的前提。承認司法審查（judicial review）的可能性對於維繫前述「全球之風險管理共識」而言固然重要，但其控 制必須是貼緊風險治理理論中對於程序標準化的法定要求——僅排除錯誤的決 策，而非選出最佳的決策⁵⁶⁵。要求 DSB 對於國際法衝突的調和積極回應，並不 必然導向「司法積極主義」（judicial activism），而其中審判之界線究竟應如何切

562 歐體石棉案（EC — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-containing Products, 12 Mar. 2001, WT/DS135/AB/R, EC-Asbestos）涉及有關 Art. XX(b) GATT 健康風險的科學性解釋；日本蘋果 案（Japan — Measures Affecting the Importation of Apples, 26 Nov. 2003, WT/DS245/AB/R, Japan-Apples）則是指出了 SPS 協定 Art. 2.2 依據科學證據之風險評估而支持檢疫措施之必要 性；Shrimp/Turtle、Hormones 與 EC-Biotech 等案，請參見前文介紹；See aslo MATSUSHITA et al.

(2006), supra note 463, pp. 512-524 (EC-Hormones and Japan-Apples), 797-800 (Shrimp/Turtle and EC-Asbestos).

563 陳純一（2007），前揭註 536，頁 40-41。

564 此指 Hormone 與 EC-Biotech 未對預防原則積極定義的例子。事實上，DSB 可以直接肯定或 否定BSP 中的預防原則是否應於 SPS 協定中有所適用，而非透過嚴密解釋維也納條約公約來 逃避規範衝突問題；倘若DSB 對預防原則的國際法地位做出積極回應，無論是正面或反面，

都有助於日後國際社會在環境法與科技法上共識的達成。也有學者認為，爭端解決小組對維

都有助於日後國際社會在環境法與科技法上共識的達成。也有學者認為，爭端解決小組對維