第二章、 勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範
第二節、 勞基法第 11 條第 5 款的具體內涵
3. 僅成立主觀不能勝任之事實
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第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範
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判決勞工符合勞基法第 11 條第 5 款不能勝任工作之案例，尚有臺灣高等法院高 雄分院 98 年勞上字第 7 號判決、臺灣高等法院高雄分院 100 年重勞上字第 2 號 判決、臺灣高等法院 104 年重勞上字第 14 號判決及最高法院 105 年台上字第 435 號判決可供參照。
以客觀上考績分數過低與主觀上「能為而不為」為由解僱者，例如：勞工擔 任保險公司通路行銷科襄理，在客觀上，連續 2 年考績分數為其服務部門之最低 分者；主觀上「其工作態度經初核、複核結果均考評為『選擇性工作，工作態度 消極』，足徵上訴人主觀上顯有『能為而不為』、『可以做而無意做』之消極思維，
致工作效能不彰，進而影響其服務部門整體之營業績效」，係以考績做為客觀上 不能勝任工作之標準，再參以勞工主觀態度之「能為而不為」，因此法院歷審見 解均認定雇主以勞工主觀及客觀上不能勝任工作為由解僱勞工，應屬合法51。 其他案例，則如：勞工擔任飯店客務部夜間值班經理，卻在客觀上「因未妥 善監督及要求相關人員製作早餐券之品質，以致早餐券屢次出現破損之情形，並 數度因疏未注意，而將不得顯示之網路訂房房價，登載於旅客住宿登記卡中，更 曾發生未詳細檢查旅客住宿登記卡中 Morning Call 之登載及電腦設定，以致電腦 未為 Morning Call 之設定，而耽誤客人行程之情事」，以及在處理客訴時，「未按 飯店標準作業流程進行，導致客戶流失，亦足見其並無妥善處理客訴之能力」； 主觀上，以勞工工作疏失之次數、態樣、嚴重程度判斷，雇主雖曾就其缺失督促 勞工改進，然其不斷再犯，「顯然欠缺改善之意願」。法院認為勞工客觀上行為之 疏失、欠缺擔任客務部經理之能力，主觀上又不願改善其缺失係「能為而不為」， 因此從第一審至第三審均認勞工同時成立客觀及主觀之不能勝任，判決雇主依勞 基法第 11 條第 5 款解僱合法52。
3. 僅成立主觀不能勝任之事實
實務上更有許多判決，係勞工僅僅涉及主觀上「能為而不為」之情事，而仍 然成立勞基法第 11 條第 5 款之解僱事由，經法院判決終止勞動契約合法者。
典型案例係勞工有態度散漫、行為怠惰之「能為而不為」事實者，例如：擔
51 參：台北地方法院 98 年重勞訴字 1 號判決認定解僱有效、臺灣高等法院 98 年重勞上字 28 號判決認定解僱有效、最高法院 101 年台上字第 1951 號裁定駁回以及臺灣高等法院 102 年重 勞再字第 1 號判決再審之訴駁回。
52 參：士林地方法院 103 年勞訴字第 43 號判決、臺灣高等法院 104 年勞上字 81 號判決及最高 法院 105 年台上字 644 號裁定。
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任廠區保全之勞工，於執勤時間在哨所內睡覺；未按照規定時間放行拖板車進廠 裝載鋼品，造成廠區道路壅塞，引發民怨及抗爭，影響附近交通及廠區作業，雇 主認為勞工主觀上「犯錯不承認，愛耍小聰明，屢勸不聽，影響團體紀律」、「思 想觀念偏差，執勤態度只是應付了事」，有主觀上不能勝任工作之事實，依勞基 法第 11 條第 5 款終止勞動契約，法院亦認為「顯係主觀上怠忽所擔任之工作，
不能忠誠履行勞務之給付義務」，而判決解僱合法53。或例如：勞工於法務室擔任 法務助理，辦理公務時常遲延，處理公文須花費甚久的時間，更常有錯誤之情形，
或有應扣押之財產未予以扣押，或法院名稱繕寫錯誤等事實，判決見解認為勞工 之體能及技術均無客觀不能勝任之情事，然其主觀上「怠忽所擔任之工作」，因 此依其成立主觀不能勝任工作而解僱合法54。
再例如：勞工於上班時間吃早餐、上網購物、看影片、處理私事、skype 通 話、看夾報、書寫自我文章，於每周例行的行銷會議中，仍對於會議流程不熟悉，
可見其並未投入精神於工作之中；時常常遲到及請假，出勤狀況不佳；未積極了 解公司出貨產品之規格，亦未追蹤產品流程，自無從達成其業務訂單之交易；其 他更有出差時自行離開遊玩未報備、申請私事外出，超時不歸未回報等事實。法 院認其確有主觀上不能勝任工作之事實，而判決解僱合法55。
有以勞工「越級報告」認為係主觀上不能勝任工作者，例如：勞工擔任嬌生 公司之藥政及品保經理，對於其與其他員工之溝通技巧上實有缺失，因此「經嬌 生公司多次輔導，……實施『員工績效改進計劃』，並載明『改進計畫如失敗之 處理方式為終止嬌生公司與黃季鈺間之僱傭契約』等語，黃季鈺亦於上開『員工 績效改進計劃』上簽名確認，惟黃季鈺於上開計劃之期間屆滿前不僅未積極改善，
反而越級向公司總經理、及美國總公司在新加坡之法規處長及副總裁陳訴，其主 觀上顯有『能為而不為』、『可以做而無意願做』之情形，自難認其主觀上未違反 忠誠履行勞務給付義務，黃季鈺確有前揭勞基法第 11 條第 5 款所定不能勝任工 作之情事，至堪認定。是嬌生公司依勞基法第 11 條第 5 款『勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時』之規定，終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。」本件判決並 未提及勞工主觀工作態度是否有怠惰之情事，僅將勞工竟然未改善工作情況，反
53 參：高雄地方法院 97 年勞訴字第 10 號判決解僱合法、臺灣高等法院高雄分院 97 年勞上字 第 9 號判決及最高法院 98 年台上字第 1028 號裁定駁回上訴。
54 參：台北地方法院 95 年勞訴字第 204 號判決解僱合法及臺灣高等法院 97 年勞上字第 3 號判 決解僱合法。
55 參：台中地方法院 103 年勞訴字第 15 號判決解僱合法及 臺灣高等法院台中分院 103 年勞上 字第 31 號判決解僱合法。
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而越級報告，認定其亦成立主觀上不能勝任工作56。
另外，亦有法院未明確指出勞工主觀上「能為而不為」之事實，僅以勞工客 觀上無不能勝任工作之情事，但以其在工作上之發生嚴重疏失，故認其仍然成立 主觀上不能勝任工作，並以此為由判決雇主之解僱合法。例如：勞工於公墓擔任 工友一職已長達 20 餘年，代起掘墳墓之督工業務，雖係偶發性事務，惟以其學 識、能力，在客觀上仍應可妥適完成該督工任務；然而勞工不但未於代起掘過程 中拍照，亦未詳加墳墓情況記載於督工日誌，招致家屬不滿，卻無存證等得以澄 清，經媒體大幅負面報導，引起輿論譁然，因此顯見勞工「益徵其已失誠信、推 諉責任之心態，並就長官已明確交代之事項草率應付，僅求形式敷衍，而未從妥 善完成交辦任務之出發點思考，不欲求周延」。歷審法院判決勞工之客觀上能力 並無不能勝任，僅係主觀上「能為而不為」，故仍得合法解僱勞工57。
或例如：最高法院 86 年台上字第 82 號判決認為當勞工「缺乏團隊精神，長 期有能做而主觀上無意願做之情形，甚至常漏失重大新聞」，則將造成雇主即報 紙業者之重大損失，因此亦應認為有構成主觀不能勝任之情事。
又例如：勞工於辦理召募員工時，在未事先報備之情況下，擅自錄用公司未 核可之人，更核給高於原定薪資數額，並欺瞞人事單位該人員之任用已獲同意，
法院認為係「有上開品格、操守、處事心態等主觀不能勝任工作之情事」58，故 得以該條款終止勞動契約。
4.不成立不能勝任工作之事實
法院認為勞工在主觀或客觀之工作表現上，未達不能勝任工作之程度，故判 決解僱不合法者，例如：臺灣高等法院 101 年重勞上字第 14 號判決指出，勞工 縱有不擅於溝通協調而與人衝突之情形，但於通知解僱前已有改善，自勞工品德 個性之考績均係甲等及乙等以觀，可認勞工「溝通協調能力雖然不佳，但難認已 達影響其提供勞務至不能勝任工作之程度」；至於勞工在上班時精神不濟、屢屢 趴在桌上睡覺等事實，僅於 98 年 7 月至 9 月間數週發生，同年 10 月後便不再有
56 參：台北地方法院 96 年重勞訴字第 20 號民事判決解僱不合法；臺灣高等法院 98 年重勞上 字第 25 號判決解僱合法；最高法院 103 年台上字第 341 號民事判決應再審酌是否符合解僱最 後手段性，廢棄發回；臺灣高等法院 103 年重勞上更(一)字第 2 號判決解僱合法。
57 參：台北地方法院 99 年勞訴字第 48 號判決、臺灣高等法院 100 年勞上字第 4 號判決及最高 法院 100 年台上字第 2225 號裁定上訴駁回。
58 臺灣高等法院 103 年勞上更(一)字第 16 號判決。
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類似之記載，則可認其精神不濟之情形並非常態，亦非完全無視規勸，法院認為
「自難僅以上訴人曾出現上班時精神不濟之情形，逕認其不能勝任工作」，因此 判決解僱不合法。59
另外，法院認為證據不足，而判決解僱不合法者，例如：臺灣高等法院 100 年重勞上字第 35 號判決，及其上級審即最高法院 105 年台上字第 720 號判決，
均認為僅僅以銷售業績調查表，認定勞工之銷售業績下滑而有不能勝任工作之事 實，係不足之證據，因銷售業績下滑亦可能係出於雇主之原因，是故若「無其他 銷售報表可供核對，不足採信」。是以可知，法院認為銷售業績調查表不得作為 判斷勞工不能勝任工作之唯一證據。
臺灣高等法院 104 年重勞上字第 6 號判決60中，雇主認為勞工既係專責開發 國外客戶之業務員，則其在任職期間未能成功開發任一新客戶，且處理既有客戶 亦狀況連連，確實已有客觀上不能勝任工作之事實；主觀上亦有工作態度不認真、
臺灣高等法院 104 年重勞上字第 6 號判決60中，雇主認為勞工既係專責開發 國外客戶之業務員，則其在任職期間未能成功開發任一新客戶，且處理既有客戶 亦狀況連連，確實已有客觀上不能勝任工作之事實；主觀上亦有工作態度不認真、