第四章、 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
第一節、 契約當事人確定給付內容
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第四章、 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
符合我國民法第 309 條所稱「債務本旨」的給付，方係勞動契約之履行，原 則上契約中的義務內容係當事人於締約時自由約定，但是勞動契約通常無法在締 約時精準定義勞務內容，僅能形成給付行為初步的確定，因此本章將論述給付義 務之具體化方法，亦即探討勞務的不確定性是否能藉由（類推）現行法律的規定 而降低，或者在未來法中是否有降低之可能；如果仍然無法在法律規定上找到適 切的確定方法，則問題在於，要如何在個案中確定債務內容，以及如何解釋勞工 之給付承諾。
第一節、 契約當事人確定給付內容
第一項、雙方當事人確定
根據德國民法典第 611 條第 1 項，勞工負有給付「所承諾勞務」的義務1， 又根據第 2 項「任何種類的勞務」都可以是勞動契約的標的，這些規定彰顯了當 事人的契約自由，在法律強制的界線之中，當事人擁有完全的自由以確定所給付 勞務的「內容」2，包括給付之時間、地點以及行為本身。給付之時間、地點通常 會被準確地確定，但是行為則因為勞動契約之特殊性，通常僅能初步地確定「種 類」及「目的」3，所負擔勞務的種類是契約的必要之點，若在締約時缺乏該約定，
將導致整個契約不成立，勞務之種類揭露了雇主所追求的成果及目的，勞工必須 以其為給付範圍、行為方向，並將之作為區別其給付是否符合規範的判斷基準，
逾越該勞動義務的範圍，即係不符債之本旨的給付，已如前章所述。
然而若欲將締約時點作為契約義務以及權利確定的決定性時點，根本是不可 能的，締約時的不完整性也是勞動契約的特徵，因為其乃長期性、繼續性之契約，
當事人間的法律關係會隨著時間的進行而不斷增加、複雜化，無法期待當事人在 締約時就未來數十年的工作性質、內容等鉅細靡遺地約定4，而契約的義務內容 無法或不能完整在締約時形成，也使得強調以當事人意思為契約成立基礎及生效
1 Burkhard Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, 1999, S.230.
2 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.96.
3 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.97.
4 王松柏，勞動契約在法律上的地位，收錄於臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義－施行二十
年之回顧與展望，新學林二版，2009 年 9 月，頁 52。
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(relational contracts theory)著重契約中所謂的「關係」，並降低了合意在契約中的 核心地位，改變過去以當事人主觀意思作為契約解釋重心的觀察角度5，該理論 (schuldrechtliches Austauschverhältnis)或係人格法的(personenrechtlich)普通法關 係？1998 年德國聯邦勞動法院(BAG)第 4 合議庭，首度使用「人格法的共同體關 係」(personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältniß)之概念910，強調勞動關係中勞工 係將個人部分的自決權供作雇主支配，因此與一般財產性質的給付交換契約不同，實係具有「人格上結合與連帶之特性11」；而今日的德國聯邦法院(BGH)及德國聯 邦社會法院(BSG)已經捨棄該概念，德國聯邦勞動法院(BAG)並一致將其改稱為「有 人格法性格的繼續性債之關係」(Dauerschuldverhältnis mit personenrechtlichem Charakter)12，將勞動給付視為「不僅是一個經濟商品(Wirtschaftsgut)而也是勞工
5 張艷，關係契約理論對意思自治的價值超越，現代法學第 36 卷第 2 期，2014 年 3 月，頁 76。
6 Ian R. Macneil, The Many Futeres of Contracts, Southerm California Law Review 47 (1974) at 727-734.
7 括號為本文作者所加。
8 王文宇，正本清源－評台電與民營電廠紛爭涉及的多重法律議題，月旦法學雜誌第 217 期，
2013 年 6 月，頁 73 與 74。
9 BAG(Urt. 3. 12. 1998.) AP Nr.49 zu §123 BGB, etwa.轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.103, Fn.77.。
10 Müller-Glöge, In: Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, 2009, S.52.
11 黃程貫，勞動法中關於勞動關係之本質的理論，政大法學評論第 59 期，頁 232。
12 BAG (Urt. V. 15. 8. 2002) AP Nr.241 zu §613a BGB etwa.轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen
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會組織的交易」(Geschäfte der sozialen Organisation)，其效力逾越了單純的債法關 係 ， 而 擴 張 至 人 格 法 的 關 係 ， 並 建 立 「 人 格 上 的 統 治 關 係 」 (persönliches 學者 Günther Wiese 指出「應以勞動關係中『人的內涵』（personaler Gehalt），取 代人格法之的概念，進而理解勞動關係在純交換關係以外的其他問題，並由此找des Dienstvertrages, 2007, S. 103, Fn.80。
13 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 127.
14 Von Gierke, Jher.Jb. 64 (1914), 355, 409.轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 104, Fn.84,85。
15 Nikisch, Arbeitsvertrag und Arbeitsverältnis, 1941, S. 16. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 105, Fn. 88。
16 Potthoff, Arbeitsrecht – Das Ringen um werdendes Recht, 1928, S.19, 37ff. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 105, Fn. 91。
17 林佳和，勞動契約的管制與自治，收錄於勞動與法論文集 III──國家與勞動市場管制、勞動
契約，元照出版，2014 年 10 月，頁 174。
18 Wiese, a.a.O., ZfA 1996, 4522 ff.轉引自林佳和，勞動關係的公益與私益衝突？收錄於勞動與法 論文集 I──勞動法基礎理論與法制發展、同盟與集體勞動法，元照出版，2014 年 10 月，頁 228。
1919 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.108.
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過高締約成本的20，是故，根據上述見解，勞動契約在締結時，毋庸精準定義勞 務內容，僅僅確定時間、地點及契約目的，而保有給付內容一定程度的不確定性，
仍然成立有效之勞動契約；然而，給付內容的不確定性並非漫無邊際，原則上契 約之義務內容應在締約時明確約定21，例外係德國民法典第 315 條以下，債務內 容在「有疑義時」，允許於事後經由契約的其他部分或者第三人根據合理判斷而 確定22，因此，法律對於給付義務之確定性需求，也經由這些規定而鬆動，給付 內容在締約時點無法確定時，所要求的僅僅是給付內容「足夠的可確定性23」，只 要能夠使當事人或第三人於締約後得以合理確定勞務內容即可，要再度強調的是，
給付內容的不確定性必須僅僅是過渡狀態24，在將來的時點仍然應該被最終的確 定狀態所取代，如此方得以保障締約時不確定債務的可確定性。細言之，若締約 時經由契約解釋，仍然不能確定地點、時間之範圍或契約目的，且當事人對於時 間範圍的種類及方法，或事後應該要確定的具體目的，也無法達成約定時，則勞 動契約會因為缺乏給付的不確定性，而被認為是無效的契約25。換句話說，德國 民法典所要求的是「契約給付的可確定性」，只要締約時確定或者在締約時約定
「事後確定範圍及目的之種類及方法」，則該勞動契約便是有效的，亦即勞動契 約的有效性係以「有範圍限制地給付確定」來達成26。
最後，對於勞務給付詳細內容之確定，係取決於契約當事人所確定的共同範 圍，以及雇主根據契約約定之方法而達成的事後確定，而在當事人並未約定共同 決定，或雇主不允許事後確定的範圍之內，勞工原則上是自由的，此即勞工對其 行為提供之裁量空間(Ermessensspielraum)27。
第二項、單方當事人確定
如果準確的勞務給付內容無法經由契約當事人雙方共同特定，則必須將該特 定託付給一方當事人。
20 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.108.
21 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.106.
22 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.107.
23 王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016 年 10 月，頁 1。
24 王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016 年 10 月，頁 1。
25 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.109.
26 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.109.
27 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.110.
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第一款、勞工的給付具體化權限(Leistungskonkretisierungsbefugnis)
如上所述，勞動契約於締結時往往僅能達到給付內容的「可確定性」，因為 以行為為給付內容的契約，往往缺乏於締約時具體化給付內容的可能性，因此無 法將其精準地定義，此亦係在行為給付當中所存在、雇主必須忍受的固有不確定 性，而這樣的不確定對於勞工是有利的，因其可以在該範圍內自由地提供勞務28， 也就是說，勞工對於債務內容的具體化有相當高的自由度，此即勞工之「給付具 體化權限」，或簡稱「具體化權限」(Konkretisierungsbefugnis)29。
勞工擁有具體化權限，不只是因為給付內容係必須經由勞工之提供行為方能 具體化，也因為該權限符合勞工自由提供勞務的廣泛利益，更可以藉此保障其自 主權，避免成為雇主的傀儡，並在一定的之界線內，根據勞工個人能力與自由意 志投入行為，然而，實務上「指示豁免的固有範圍」通常是相當狹隘的，雇主時 常經由大量的個別指示，使該指示豁免的固有範圍幾乎縮減至零，導致勞工給付 勞務時形同雇主之傀儡。學者 Kerstin Tillmanns 指出，勞工的給付具體化權限，
在雇主行使指示權的脈絡之下又被稱為「指示豁免的固有範圍」(weisungsfreier Eigenbereich) 、「 實 施 餘 地 」 (Ausführungsspielraum) 或 「 實 施 自 主 權 」 (Ausführungsautonomie)30，這些說法，無非是強調勞工對於其行為所具備的固有 具體化權限，而不僅僅是雇主指定權的相對概念，因為縱使給付內容並未經由契 約或雇主指示權予以具體化，勞工指示豁免的固有範圍仍然存在。另外，學者 Kerstin Tillmanns 亦指出該具體化權限並非債法上的請求權，而是用以抵擋雇主 過度侵犯的給付抗辯權(Leistungsverweigerungsrecht)31，因此可知，具體化權限的 限制係在締約時所共同確定的給付範圍，以及雇主給付指定權（關此，詳下(2)雇 主之指示權），勞工具體化權限並非以德國民法典第 315 條以下為目的的單方給 付指定權32，亦非依照德國民法典第 315 條第 1 項進行「根據合理裁量」的具體 化33，他所提供的應該是出於自我判斷的給付，如同於同法 319 條 2 項所揭示的
28 Windscheid/Kripp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2, §254 (S.18), zum BGB.轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 112, Fn.122。
29 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.113.
30 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 128.
31 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 114.
32 Sadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.416.
33 Sadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.416
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第四章、德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
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「任意地」給付3435。
雇主之指示權確實限制了勞工具體化權限的範圍，但是相對地，勞工在「指 示豁免的固有範圍」的利益，也限制了雇主指示權的範圍，在德國民法典第 315 條第 1 項的規範中，指示權僅能在有疑義時以合理的裁量行使36，亦即要考慮勞 工在其中的利益，並保留勞工指示豁免的固有範圍37，原則上指示豁免的固有範 圍優先於勞工之其他利益，例外則係勞工之基本權地位，例如當雇主威脅、侮辱 勞工，或專斷地給予指示38，其因已欠缺客觀的指示基礎，則應該以勞工之基本 權保護為優先，並使勞工免於該不合理之指示。是以可知，以勞工之基本權保護 為最低限度的標準，保留勞工的指示豁免固有範圍，方係雇主指示權得以合理裁
雇主之指示權確實限制了勞工具體化權限的範圍，但是相對地，勞工在「指 示豁免的固有範圍」的利益，也限制了雇主指示權的範圍，在德國民法典第 315 條第 1 項的規範中，指示權僅能在有疑義時以合理的裁量行使36，亦即要考慮勞 工在其中的利益，並保留勞工指示豁免的固有範圍37，原則上指示豁免的固有範 圍優先於勞工之其他利益，例外則係勞工之基本權地位，例如當雇主威脅、侮辱 勞工，或專斷地給予指示38，其因已欠缺客觀的指示基礎，則應該以勞工之基本 權保護為優先，並使勞工免於該不合理之指示。是以可知，以勞工之基本權保護 為最低限度的標準，保留勞工的指示豁免固有範圍，方係雇主指示權得以合理裁