第三章、 德國理論的參考：勞動契約之特殊性
第三節、 勞動契約中強烈的成果關係
3. 徒勞地花費自己的勞動力
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第三章、德國理論的參考：勞動契約之特殊性
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約法中有拘束力的原則，亦即若雇主無法提供協力，而造成勞務給付不能的狀態，
基於民法典中既存的經濟危險理論，性質上屬於給付實益性、獲益性的風險，本 應由雇主承擔126，此時，勞工可以向雇主請求與其已給付之勞務相對應的對待給 付部份。（關此，詳述於第三款、成果不發生的法律效果。）
3. 徒勞地花費自己的勞動力
縱使勞動契約中約定有成果從屬的部份待遇，勞動與承攬契約間的區別仍然 涇渭分明，勞工僅僅在該成果從屬的範圍之內，負擔該部份成果不發生的風險，
在其他部份，其仍然只對於給付「朝向成果方向」的勞務負有義務，並受雇主之 控制權拘束127；再者成果從屬的待遇約定既然主要係用於激勵勞工努力地履行其 給付義務，因此可知，勞工所承擔的是其勞動力付諸流水的風險128，僅僅是他所 提供的額外給付，可能無法獲得對待給付的風險。
然而，因為從屬於成果的待遇部份，係經由該部份的契約約定，以激勵勞工 更加努力地達成符合債之本旨的給付，原則上亦難以區別勞工之行為究係為了成 果從屬或成果獨立之待遇部份而給付者，因此勞工必須要證明其已給付超過勞動 契約義務範圍的行為，這在以時間為單位量化的額外勞動（加班）案例中，只要 勞工能夠說明其額外所付出的勞動時間，係成果導致所必要付出者即可；但是，
在成果相關的（即非時間相關的）勞動契約中，勞工要證明其為了從屬於成果的 待遇部份所給付的額外勞動，則是困難的。
綜上所述，要通盤考慮的是，勞工在成果從屬待遇的案例中，存在著一定程 度達成成果之義務，並「僅僅」在該範圍內承擔徒勞地花費自己勞動力的風險129。 對勞工而言，該風險的程度，首先取決於附加勞動力的程度，也就是勞工在成果 不發生的案例中，徒勞地付出的多寡程度130，例如，對於時間相關的勞動契約而 言，特別重要的是，為了達成成果，而有必要支出的額外時間成本131。再者，該 風險亦取決於行為導致成果的可能性132，可能性的程度雖然需要大量的因素才能 確定，然而這些因素越受到勞工的控制，風險便越需要由勞工承擔，成果風險移
126 劉士豪，勞動關係中雇主受領勞務遲延，勞工研究第 6 卷第 2 期，2006 年 12 月，頁 19。
127 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.65.
128 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.65.
129 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.65.
130 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.65.
131 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.65.
132 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.66.
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動至勞工身上的時間就越早。唯有當雇主就該「成果從屬於勞工待遇」的部份放 棄其控制權時，勞工對於風險因素的完全控制才是可能的133；對於雇主而言，將 部份成果風險轉移給勞工的代價，係部份地拋棄其對於勞工之給付控制的權利。
第三目、成果從屬性的界線
根據法律形式強制原則，將成果從屬的待遇部份納入勞動契約之內容，強制 將當事人間的關係視為勞動契約，然而關於成果從屬的待遇部份，在總體工資內 所佔的比例，學者 Kerstin Tillmanns 認為應該要依個案情況給予限制134。
當勞工無法或不能完全控制成果之發生時，例如成果從屬的待遇係與雇主的 獲利相連結，雇主便僅能移轉相當有限的成果風險予勞工135。對勞工而言，此時 成果從屬的待遇係幾乎與其生產成果無影響，而僅僅反映了雇主的獲利，即其應 忍受的企業主風險程度而已，毋寧可以被稱為是「從屬於雇主獲利之待遇部份」
136， von Gierke 認為，當雇主係將其獲利允諾作為成果從屬的待遇時，契約中應 該要能夠解釋與交易成果獨立的一般工資部份為何，並以此作為契約約定之條件 限制即可137；而參照已經為勞工之行為給付的固定市場工資，現行德國通說認為 以總體待遇的 10%作為從屬於雇主獲利的待遇部份之界線138，應該是合理且足夠 保障勞工的，也就是說，當企業沒有獲利或甚至有虧損時，至少必須要使勞工能 夠獲得 90%的市場工資，才是有效的從屬於企業獲利的待遇部份之約定139。另外，
當雇主將盈餘分配取決於勞工特定成果之達成（例如在勞工所經營的分店中達到 特定的營業額），並且若欲達成該成果，勞工必須投入大量的時間額外成本時，
則該 10%的界線係可以經由當事人間的約定而降低140。
相對地，當勞工可以全面控制成果的發生時，例如按件計酬、節省勞動材料 或機器使用率的獎勵金141，因為成果之發生完全取決於勞工之行為，而且也僅能 經由勞工所給付的「額外勞動」(Mehrarbeit)來達成，因此由其承擔行為風險142是
133 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.66.
134 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.66.
135 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.66.
136 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.67.
137 Von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 3, 1917, S. 616. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.67. Fn.273.
138 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.67.
139 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.67.
140 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.67.
141 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.68.
142 在此情況下，成果之發生完全取決於勞工之行為，因此將勞工所承擔的風險稱為行為風險，
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有效的，細言之，雖然在按件計酬的案例中，成果之發生仍然取決於許多的因素，
如生產線的運作與勞動材料的適用性等，但是這些風險均已約定由雇主承擔時，
便依然可以認為是由勞工全面控制成果發生之案例情形143，亦即，當成果之發生 僅僅取決於勞工的行為以及雇主所忍受的風險因素時，便可以認為係由勞工廣泛 的控制風險；然而，若成果尚取決於其他的因素（例如顧客的購買意願或上游廠 商的合作準備144）時，則當然不是所謂勞工可以全面控制成果發生的情形，勞工 也毋庸承擔該成果不發生的風險。在勞工完全控制成果發生時，通說認為其成果 從屬的待遇部份，應該以總體待遇的 30%為界線145，學者 Kerstin Tillmanns 從經 濟保障的觀點檢視，也認為 30%是合理的界線146，因勞工仍然承受雇主廣泛的控 制權，其係以其自主權換取避免企業主風險之承擔，已如上述，故總體待遇大部 份必須是成果獨立的，應屬毫無疑問；勞工若要求其成果從屬的待遇部份，必須 高於總體待遇的 50%147，學者 Kerstin Tillmanns 認為，該待遇約定便失去了勞動 契約的特色，而應該要考慮締結承攬契約為是148。另外，學者 Kerstin Tillmanns 亦 指出，當成果本身可以經由符合債之本旨的行為給付而達成，且勞工無須給付額 外的勞動時，可以經由當事人間的約定而提高 30%的界線，但仍以總體待遇的 50%為勞動契約的界線149。
然而，因為雇主不只想要移轉「行為風險」，也想要將經營與經濟的風險（例 如顧客毫無購買意願，或因為商品供應困難而必須拒絕顧客購買的風險等150）移 轉予勞工，但是，除了自身的行為風險之外，勞工甚少能夠控制經營與經濟風險，
因此在大多數的案例中，勞工只能部分地影響成果之發生，其從屬於成果的待遇 部份，在總體待遇中所占的比例，自然較前述─能完全控制成果發生的案例情形
─為低，而根據上述，當勞工僅能部份地影響成果發生時，其成果從屬的待遇部 份應該是在總體待遇的 10%到 30%之間；換言之，成果從屬的待遇在總體待遇中 所佔的比例越低，便代表雇主將越高度的經營與經濟風險轉嫁予勞工，勞工之行 為對於成果的影響力也越低151。關此，重要的是應該轉嫁給勞工的風險究竟為何
以相對於雇主所承擔的經營與經濟風險係成果風險而言。
143 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
144 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
145 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
146 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
147 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
148 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
149 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
150 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.69.
151 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.70.
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152，這個問題必須分析個案之契約約定以尋求解答，而個案中的風險分配又是取 決於對於成果導致有必要的額外勞動之範圍，並無一定的標準可供參酌；學者 Kerstin Tillmanns 主張，原則上雇主不能將可以被排除的風險（例如雇主可以為廠 房投保火災險）強加於勞工153，亦即此種風險則不能由契約約定令勞工承擔；可 以轉嫁給勞工的經營與經濟風險係例如市場需求的不當評估，或雇主對於廠場的 管理不當等154。另外，學者 Kerstin Tillmanns 認為，對於成果發生有不良影響的 雇主指示，也屬於經營與經濟風險之一155，例如對於服飾店店員而言，營業額之 下降，不論係因為顧客對其商品毫無興趣，或是因為店長指示首要任務為使某年 齡層的女性對其商品感興趣，這些原因是沒有差別的，營業額之下降即係企業經 營與經濟的風險156；但是，如果雇主係使勞工對於經營與經濟風險有控制力，例 如雇主在契約中放棄指示權，則就此而言，係將勞工移動至類似承攬人的地位，
其對於成果發生的影響力隨之提高，亦當然可以提升在總體待遇中，成果從屬性 的待遇部份所佔有的比例157。
第三款、成果不發生的法律效果
在成果從屬待遇的範圍內，若成果完全或在一定程度內不發生，勞工便無從 獲得成果從屬的待遇乃當然之理。然而關於總體的工資危險應由何人負擔，則應 區分成果獨立與成果從屬的待遇部份分別論述：
關於成果獨立的待遇部份，應適用勞動契約中基礎危險負擔原則的規定，即 以我國民法 487 條主文（同德國民法典第 615 條第 1、2 句）為核心：「僱用人受 領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」通說認為受領係指 勞工為完成債務之履行，雇主應予必要之協力158，受領遲延則是指勞工客觀上給 付可能，但所不可欠缺之雇主協力行為，卻因為雇主自己之事由致無法為協力行
關於成果獨立的待遇部份，應適用勞動契約中基礎危險負擔原則的規定，即 以我國民法 487 條主文（同德國民法典第 615 條第 1、2 句）為核心：「僱用人受 領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」通說認為受領係指 勞工為完成債務之履行，雇主應予必要之協力158，受領遲延則是指勞工客觀上給 付可能，但所不可欠缺之雇主協力行為，卻因為雇主自己之事由致無法為協力行