第五章、 德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
第三節、 部分的未給付與部分的不良給付
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綜上所述，勞動契約之未給付，係指勞工所提供的行為不再可以被定義為是 契約義務內容；而不良給付則係指該行為非如同契約所約定地被提供，因此非符 合債之本旨的給付，但是該行為仍可以被定義為是契約義務內容之給付。
學者 Kerstin Tillmanns 認為，勞工之行為是否為契約義務內容，應該根據契 約所預期之給付功能而決定，該給付功能係藉由當事人約定之解釋而確定，行為 若不再適於履行契約當事人所預期的功能，便存在著未給付，若行為之提供方法 不符合債之本旨，但是仍適於履行所確定的功能，則為不良給付47。
在勞工之給付提供必須從屬於雇主給付基礎的案例類型（原則上係時間相關 與部分成果相關的勞動契約）中，給付的時間、地點對於勞務之履行是重要的，
是故，若勞工沒有在所約定的給付地點出現，或沒有遵守所約定的給付時間，其 行為便通常無法履行契約當事人所預期的給付功能，並會被評價為未給付，例外 若勞工之行為仍適於履行契約之給付功能，則為不良給付。相對地，在勞工之給 付較無基礎從屬性的勞動契約中，通常以心靈活動給付為其契約內容，對於給付 時期與地點的約定係較不重要的，判斷勞工給付係未給付或不良給付之標準，則 在於其給付內容是否有所虧損，是否適於履行契約當事人所預期的功能，只要其 行為仍然適於履行該給付功能，便係不良給付。
第三節、部分的未給付與部分的不良給付
除了未給付與不良給付之間的分野之外，另一項重要的給付效果類型為部 分給付，因此本節所欲討論的加入部分給付因素的未給付與不良給付類型，原 則上對於給付有 3 種評價可能，即符合債之本旨的給付、不良給付、未給付，
加入部分給付的概念後，總體契約則得以被區分成 2 部分，給付效果評價亦因 此而有 6 種可能性。首先需要探討的是，勞工的給付程序應如何分解成多個部 分，亦即勞工之給付是否可能、並且在何種情況下才會存在部分給付，是故本 文以下先就契約給付之可分割性(Teilbarkeit der Leistung)出發，論述勞動契約中 之可分性，再以時間相關與成果相關的勞動契約分別討論部分給付與部分不良 給付的案例類型。
47 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.240.
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第五章、德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
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第一項、 給付的可分性(Teilbarkeit)
關於部分給付，民法第 226 條第 2 項規定可歸責於債務人之給付不能，若係 部分的不能，則僅於「其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部 之給付，請求全部不履行之損害賠償」；在同時履行抗辯上，第 264 條第 2 項規 定，「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實 及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」可知，法律同意將總體的給付細分為兩 個以上的給付部分，債務人可以僅僅不能給付於部分的義務，也能僅僅為部分的 給付，因而債務人於提供給付時，可以根據債務內容而分別為符合債之本旨的給 付、不良給付或未給付。
因此衍伸的問題是，應用何種方式分割給付義務？學者 Kerstin Tillmanns 整 理 Friedrich Carl von Savigny 的見解，其指出原則上，在自然的意義下，「所有的 事物都具有根本地分解成一塊塊這樣的特徵」，亦即都是可分割的，例外則係根 據普遍交易觀點之標準而在通常情形中不能被分割48。然而，Kerstin Tillmanns 也 認為，這種「自然的、事實意義上的可分性」對於判斷給付是否可以被分割係毫 無助益49，因為當債務人提供不符合契約約定的給付時，本質上即係質或量上的 部分給付，便已經成功地將總體給付「分割」了50。本文同意學者 Kerstin Tillmanns 對此見解的批判，「自然的、事實意義上的可分性」概念，僅是對於給付可分割 性的描述，而無法用以判斷給付之是否可分，對此，所需要的應該是一個規範性 的判斷標準。
從法律的操作檢視，在部分給付不能的案例中，債權人可以依民法第 256 條 解除契約，再依第 226 條第 2 項規定，以全部不履行之損害賠償代替債務人之給 付，是以可知，若債權人能舉證其無法從債務人之部分給付中獲得任何利益時，
債權人僅能請求完全解約，並要求以損害賠償代替給付。
學者 Kerstin Tillmanns 認為，所謂對於債權人有利益之給付，係指對於契約 所追求的目 的具備 可 利用 性 (Verwendbarkeit)、適合 性(Tauglichkeit)或實用性 (Brauchbarkeit)51，又因為當事人很少對契約目的達成明確的約定，因此契約目的 通常係經由當事人契約解釋而得52，對於給付是否可分的判斷，或可經由契約目
48 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.244.
49 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.244.
50 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.245ff. .
51 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.247.
52 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.247.
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的及當事人意志為判斷標準。當債權人根據契約約定，透過符合債之本旨的給付，
而達成獨立的(eigenständig)契約目的時，部分給付對於債權人才有可能是有利益 的，換句話說，部分給付實係假設了「可分的契約目的」53，因此有重要性的是，
締約時雙方當事人是否能夠確定，獨立的契約目的，可以經由債務人部分地履行 契約義務而達成。
學者 Kerstin Tillmanns 說明，當獨立的契約目的，係債權人透過總體給付所 要追逐總體目的(Gesamtzweck)之片段(Bruchstück)時，此即部分給付的典型案例
54，因為當債權人透過總體給付追求大量的相同目的時，債務人可以藉由部分的 給付而達成部分的契約目的，並成立部分給付，學者並指出：例如買受人訂購 10 瓶紅酒，作為他 10 位朋友的搬家賀禮，然而出賣人僅提供 8 瓶紅酒，該 8 瓶紅 酒仍達成其贈送給 8 位朋友的契約目的，出賣人為部分給付，而買受人亦對該部 分給付受有利益。然而，若債務人之部分給付，不但無法達成債權人之總體契約 目的，亦無法達成部分目的時，便不再是部分給付，而係對債權人毫無利益之「剩 餘給付」(Restleistung)，並應視為完全未給付55。相對地，當債權人係透過總體給 付追逐「一致的給付目的」時，則因給付目的缺乏可分性，債務人之給付自無法 被分割，亦無部分給付之可能56，例如買受人訂購 10 瓶紅酒，並在締約時明確的 表示，當事人限定的紅酒種類係為了搭配婚禮筵席而決定，因此若出賣人僅提供 8 瓶紅酒，則將無法達成買受人「10 瓶相同的紅酒搭配 10 桌筵席」的總體契約 目的，而係未給付57。
將給付之可分性聚焦於獨立的契約目的後，細言之，學者 Kerstin Tillmanns 認為類型化部分給付的案例58。首先是不同獨立目的之「偶然的」(zufällig)結合59， 亦即當債權人係以不同的物品，或內容上無共同關係的行為為總體契約義務的類 型，此時，債權人亦得將不同的給付目的締結成多個契約，例如買受人訂購 50 瓶 A 酒以及 50 瓶 B 酒，而出賣人僅提供 A 酒，在沒有特殊約定的情形之下，買 受人係欲透過不同種類的酒，達成獨立的契約目的，因此出賣人係部分給付60； 再者為在內容上有關的義務類型，亦即以契約約定之解釋，判斷債權人是否能夠
53 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.248.
54 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.248.
55 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.249.
56 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.249.
57 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.249.
58 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252. ff.
59 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252.
60 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252.
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第五章、德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
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透過不同的給付部分去追逐獨立的契約目的61，Kerstin Tillmanns 更進一步論述，
其認為總體給付的部分也可以由主給付義務與附隨義務所組成，當債務人不履行 其中的附隨義務時，亦應視為部分給付62，例如出賣人 A 應該提供機器，以及對 於買受人 B 公司員工之三小時使用指導，但 A 僅僅提供機器，而未指導公司員 工，此時若該機器為特殊工具，缺乏指導將無法在廠場中使用，則該 A 單純提供 機器的給付無法達成 B 之契約目的，A 不僅是部分給付，而應係根本上未給付63； 若該機器係縱使缺乏指導，也能基於說明書的指示或一般常識可以使用者，則未 提供指導亦僅是該獨立目的並未達成，此時僅成立部分給付64；最後則為相同獨 立目的之偶然的結合，係指總體給付由多的相同的部分所構成，而通常債務人係 透過各個給付部分去追逐多個不同的契約目的，例如前述訂購 10 瓶紅酒作為 10 位朋友之搬家賀禮的案例。
是以可知，給付的可分割性，應係由給付目的為標準，判斷債務人之部分給 付是否可以達成債權人之部分利益65，又該獨立的契約目的係經由當事人約定的 解釋而確定，並以締約時為判斷時點。部分給付係指債權人透過債務人所提供不 符合債之本旨、有所缺乏的給付，仍能達到獨立的契約目的，典型的案例是債務 人應該提供許多相同的義務內容，但是他並未給付完整的數量；若債權人係透過 總體給付達到一致的契約目的，則因其給付不可分割，自無部分給付之可能。
第二項、勞務的可分性
第一款、給付功能的決定性
勞動契約中，給付義務的特性，對於判斷勞務可分割性是重要的，行為義務 與其他生產或提供物品義務的最大區別即在於其時間維度的面相特別明顯，是故，
在判斷勞動契約的給付可分性時，亦必須考慮其時間特性66。行為的特徵除了時 間之外是難以計量的，因為勞務並非「固定的給付」，勞工原則上無法提供一個 固定不變的勞務給付，這樣的特性將阻礙勞務性質的可測量性，並因此阻礙「量」
的可分割性67；相對地，計算物品的數量與性質（例如耐用性），則是較為簡單的。
61 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252.
62 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252.
63 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.252.
64 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.253.
65 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.255.
65 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.255.