第六章、 我國法之檢討
第四節、 判決評釋
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第六章、我國法之檢討
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第 11 條規定，亦可預告終止勞動契約，若不終止勞動契約，亦可與勞工協商，
徵得勞工同意，變更勞動條件以解決企業困境，尚難以市場景氣因素，雇主即可 據為變更勞動條件。」是以可知，實務上有判決肯認當雇主認為未達終止契約之 程度時，得徵得勞工同意以變更勞動條件。學者林更盛則認為得以其為解僱最後 手段性之措施之一47，然若雇主未提出變更終止之要約，是否會造成解僱違法，
學者並無多作論述。
本文認為，若得參考德國法上變更終止制度，自係對勞工較解僱為輕微之措 施，得使其工作權獲得較為充分之保障，值得供作我國未來立法、修法之參考。
然而，現行我國法並未明文規定變更終止制度，若貿然要求雇主須於解僱權行使 前，踐行變更終止權，毋寧係以法官造法，增添雇主之權利行使限制，恐有立論 基礎缺乏之疑義；再者，觀諸德國法於變更終止之合法性審查時，係以廠場中員 工代表會之聽證為要件，然我國並無員工代表會之制度，勞工難以參與企業決定，
更遑論在事前與雇主協商變更終止之內容，為免雇主任意降低勞動條件、濫用變 更終止權，本文認為在法制規範以及合理性審查標準完善建制前，不應將變更終 止作為我國法上解僱最後手段性之判斷標準之一。
第四節、判決評釋
48依前述見解，於檢驗雇主以勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或 供作規則，情節重大者」解僱勞工時，應遵循的步驟分別為：勞動契約之類型究 竟係屬時間相關或成果相關的勞動契約？給付障礙的類型為何？是否達於情節 重大程度？以及是否符合解僱最後手段性？最後方能判斷解僱是否合法。以下將 以 5 則分別符合 5 種給付障礙類型的個案事實為例，具體將本文所建構之理論適 用於判決評釋之中，期能使未來實務上的操作能更臻明確。
47 林更盛，資遣解僱，收錄於臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展
望，新學林二版，2009 年 9 月，頁 272。
48 本文援引法院判決時，為使閱讀脈絡不受干擾，於不影響判決原文意義之情形下，將判決中
原告、被告、上訴人、被上訴人等訴訟用語，更易為勞工及雇主；並將法院誤植之「僱主」統 一為「雇主」，另亦省略判決原文內的證據編號，合先敘明。
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第一項、 案例一：最高法院 86 年台上字第 82 號民事判決
第一款、 案例事實
擔任中央日報社之記者甲，常常漏失重大新聞，於 78 年至 80 年連續考 績為二等 70 分；81 年考績為三等，並經主管考評：「工作表現不佳，缺乏 主動性，怕採訪困難新聞，怨言特多。建議：調離採訪工作」；83 年後仍未 改善，採訪、校對、編輯、通訊、專刊、專欄、資料、編政等組均拒絕接納 勞工甲，因此雇主中央日報於 83 年 9 月 15 日依工作規則第 20 條第 5 款規 定（與勞動基準法第 11 條第 5 款相同）終止勞動契約。
第二款、 法院判決
事實判斷上，法院認為勞工並無不能勝任工作之情事，雇主解僱不合法。
於法律論述方面，法院指稱前審（指二審，臺灣高等法院 84 年台上字第 18 號判決）以所謂不能勝任工作，係指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其 工作者為限，縱勞工有能為而不為之情形，亦僅是否違反勞動契約應予懲處 之問題，而非是否勝任記者工作之問題，其法律上見解，即有可議。苟勞工 缺乏團隊精神，長期有能做而主觀上無意願做之情形，甚至常漏失重大新聞，
必將對雇主造成莫大的損害，能否謂不違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，
而達到不能勝任工作之程度，非無進一步查明斟酌之餘地。乃原審竟認此與 不能勝任工作有間，而為不利於雇主之論斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘原 判決不當，求予廢棄，非無理由。
第三款、 本文評釋：未達於情節重大之未給付
前審判決對於「不能勝任工作」雖採客觀說見解，認為該勞工在客觀上 應仍有勝任工作，故不符合勞基法第 11 條第 5 款之事由，判決勞工勝訴；
惟於本案三審時，仍以兼採主觀說之見解駁回。觀本案係因勞工主觀上缺乏 主動性以致時常漏失重大新聞，因係可歸責於勞工之事由，故以此為由終止 勞動契約時，即應考慮勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工作 規則情節重大」，而非如本院判決所稱以勞基法 11 條 5 款為解僱有理由。另 外，學者林更盛認為因記者工作須特別重視團隊合作與主觀態度上積極尋找
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新聞的要求，故本案雖係違反勞動契約之情形，縱非情節重大，仍可例外依 本法第 11 條第 5 款解僱49。惟本文認為，例外情況應該予以限縮解釋，而 且應由雇主舉證其勞動契約確實有積極主動的特殊要求，否則無法達成契約 預定功能，方得適用該例外情形；在本案中雇主並未就其記者工作的特殊功 能進行論述，自不得逕予認定其符合例外情形，因此仍應認其係屬第 12 條 第 1 項第 4 款違反勞動契約、工作規則情節重大的適用範圍。至於其究竟是 否構成違反情節重大而致終止契約，應自其實際給付勞務內容觀之。
是故，在本文前述脈絡之下，首先應檢視個案上勞動契約之性質為何，
從雇主因勞工未能報導重大新聞為由解僱勞工，以及該勞工之同事證稱：「記 者對工作需主動、積極且要有二十四小時待命之認識。50」可知記者之勞動 契約給付價值在於「其是否報導重要新聞」之成果，至於其確切的給付期間 則較為不重要，因此應認其係屬「成果相關的勞動契約」。
在成果相關的勞動契約當中，勞工之給付期間是否完全符合契約預定的 期間已經不是關注重點，應以勞工是否能達於雇主所預期之成果為給付障礙 之判定。在本案中係以報導重大新聞為其契約目的，而系爭記者甲確有漏失 重大新聞之事實，細言之，其雖然有採訪新聞，然卻因對新聞的敏感度、積 極度不夠，「就報社指定之特殊採訪項目有怕遠、畏難之心態51」，而未報導 重大新聞，是故其所為之給付，難以達成雇主之契約成果目的，應認其「未 報導重大新聞之行為」係完全無法適於履行當事人所預期之勞務給付，而係 未給付之給付障礙類型‧
勞工所為之「未給付」確實違反勞動契約、構成勞動契約之債務不履行，
然其是否構成勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之「情節重大」程度，而使雇主 得以之為由解僱勞工？則須細究勞工給付障礙事實之發生次數而定。本文認 為未給付乃係對於雇主所預期之給付功能侵害最大之障礙類型，因此僅須於 一定的成果數量內發生少次的未給付事實，即得認已達於該解僱事由之「情 節重大」程度。惟據本案證人所陳，記者甲所為未報導重大新聞之未給付事 實，乃係發生於 82 年 12 月 31 日前之「少數個案」，縱筆者難以查知該勞工 所為未給付之次數，然觀察雇主直至 83 年 9 月 15 日方為解僱之通知，且本
49 林更盛，作為解僱事由之「勞工確不能勝任工作」，收錄於勞動法案例研究（一），翰蘆出 版，2002 年 5 月，頁 235。
50 參本判決中所摘證人言論。
51 參本判決中所摘證人言論。
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案法院亦查於系爭工作規則中，考績為二等者，尚有晉一級之獎勵，列為三 等考績者僅不予獎懲而已，工作規則所謂員工不能勝任工作，應係指考績未 滿 60 分者而言，均可認雇主於記者甲發生「少數個案」之未給付事實時，
並未達其不能容忍之程度，據此應認勞工所為未給付之事實未達勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之情節重大程度，雇主不得以此為由終止勞動契約。
雖未構成解僱事由，然雇主仍得依民法上債務不履行之相關規定，向勞 工請求損害賠償，細言之，記者既非屬勞基法第 84 條之 1 所稱，當事人雙 方得另行約定彈性工時之勞工，關於其勞務給付不完全時，應屬不能補正之 瑕疵，本案中勞工所為之未給付自應適用民法第 226 條第 2 項之規定，雇主 得拒絕該部分之給付，毋庸給付工資，並且請求全部不履行之損害賠償，是 故於該記者甲未給付之「少數個案」中，雇主自得向其為如上之請求當無疑 義。
綜上所述，筆者同意判決中所稱雇主解僱不合法之結論，然而其在論理 上卻過於薄弱，僅列出勞工給付障礙之事實，並以概括性的文字描述該事實 對雇主之侵害，似乎於判斷解僱是否合法時，僅係操作「比例原則」的問題，
恐有過於恣意之嫌，依本文見解，應區分三個階段論述，方係較為周全之處 理方式，本案中勞工雖有未給付之情形，然因其乃發生次數過低，未達於勞 基法第 12 條第 1 項第 4 款「情節重大」之程度，雇主自不得以此為由解僱 勞工。
第二項、 案例二：臺灣高等法院台中分院 103 年勞上字第 31 號 民事判決
第一款、 案例事實
勞工於國際貿易公司擔任業務員乙，負責歐洲工具箱市場，客戶維持、
應收帳款的催收、樣品開發、新客戶開發等業務。於其在職期間，發生有(A).
出勤狀況不佳，請假較多亦常遲到；(B).上班時間從事私人事務，如吃早餐、
閱讀夾報、上網購物、skype、書寫自我文章及看影片等；(C).工作態度上難 與主管溝通，並時常推諉卸責，認為其工作負擔過重；(D).與其工作內容相 關者為，勞工並未善盡對產品追蹤了解的職責，致其始終無法獨立作業亦無
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法達成訂單成交，不僅沒有開發新客戶，因其與客戶溝通又時常有誤會，連 舊客戶的業績也不斷下降；(E).其他更有汽車隨意亂停公司門口、出差時自 行遊玩未報備、任職一年仍不清楚每周行銷會議的流程，以及自行購買產品
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