第五章、 德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
第二節、 完整的未給付與完整的不良給付
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章、德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
100
如油漆工人將原本應該漆成藍色的牆壁漆成紫色、秘書將錯誤的錄音檔繕寫成逐 字稿1，則完全不適於履行契約當事人所預定之功能，依照德國民法點第 434 條 第 3 項的規定，錯誤給付適用不良給付之法律效果。
本章欲探討上述 6 種給付可能性應如何定義及其法律效果，以未給付與不 良給付之判斷為首，再加上部分給付的要素，上述的判斷，均圍繞著德國學者 Kerstin Tillmanns 所提出之功能給付概念，或可作為我國理論探討勞動契約履行 的重要依據。
第二節、 完整的未給付與完整的不良給付
需要再次強調的是，勞動契約與其他作為實物給付之債不同之處在於，締 約時僅須確定一定範圍內的契約內容，勞工對於給付擁有具體化權限，在該餘 地之內提供之勞務均係符合債之本旨，當勞工之給付逾越該範圍時，方會存在 不良給付與未給付之情形。進一步而言，究應如何分辨未給付與不良給付，係 這個階段的重要課題，文義理解上，未給付是勞工根本未提供勞務給付，不良 給付則是勞工所給付的勞務之於所約定的勞務「品質」有缺陷，然而這樣單純 的解釋對於複雜的勞動現實而言並不足夠，給付之品質不良至某一程度時，對 於雇主已無任何利益，是否可以被視為未給付？
第一項、以行為特徵作為區分方法
從德國民法典文義理解出發，第 323 條 1 項規定：「在雙務契約的情形下，
債務人不提供已到期之給付，雖提供已到期之給付但不合於契約，且債權人已向 債務人指定給付或事後補充履行的適當期間而無效果者，債權人可以解除契約。」
同條第 5 項第 2 句：「債務人雖履行給付但不合於契約，如義務之違反不顯著債 務人不得解除契約。」以及第 326 條第 1 項第 2 句：「在給付不合於契約的情形 下，債務人依第 275 條第 1 項至第 3 項無須提供事後補充履行者，不適用第一 句。」其中用語「不合於契約」，即應為「不良給付」之義；另外第 281 條第 1 項 第 1 句規定：「債務人不提供或非依約定提供已到期之給付，且債權人向債務人 指定了給付或事後補充履行的適當期間而無效果者，債權人可以依第 280 條第 1 項的要件，請求代替給付的損害賠償。」其用語「非依約定的」(nicht wie geschuldet)，
也是對於不良給付的形容，換句話說，勞工所提供的給付仍是「依約定的給付」，
1 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.210.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
101
只是並非以當事人所約定的種類及方法給付而已，是故，應可認為不良給付係指 勞工提供的勞務不符合契約約定的種類與方法，但仍然可以視為其已履行契約之 義務；相對地，勞工所提供者若視為未給付，則係指其給付已不能再作為契約之 義務內容，換句話說，不良給付與未給付之間的界線應係「勞工之給付是否為契 約之義務內容」。
給付是否可以被認為是債務內容，必須自當事人契約內容判斷，關此，學 者 Kerstin Tillmanns 認為，首先納入考慮的是，契約當事人描述的給付時間、地 點與給付內容。在時間相關的勞動契約中，勞動行為本身對於雇主而言不一定具 備經濟價值，而必須以雇主所特定之種類方法達成，因為原則上其給付基礎係從 屬於雇主，學者舉例：如照顧小孩（給付基礎為雇主的小孩）、看守珠寶（給付 基礎為雇主的珠寶）的勞動契約2，是故，對於時間相關的勞動契約，於締約時確 定給付地點與時間是有必要的，係為了使勞工能於正確的時間、地點接近給付基 礎，並藉此達到符合債之本旨的給付，而該類型的勞動契約，亦透過給付時期的 約定以確定給付範圍，已如本文第三章所述，給付時間的約定當然係不可或缺的。
相對地，在成果相關的勞動契約中，除了給付基礎從屬於雇主的案例類型（例如 醫生、獸醫），仍應具備上述必須確定給付時間與地點的特徵之外；原則上成果 相關的勞動契約係涉及「心靈活動之給付」，與在時間相關的勞動契約不同，勞 務的「價值」係藉由心靈活動的給付而體現，例如律師撰寫書面訴狀或與當事人 進行面談，其勞務的價值係在訴狀與面談的內容，因此其實際上撰寫、整理面談 內容之地點與時間是較不重要的，有必要的僅僅是「交付」的時間、地點必須確 定而已3。在給付內容的部分，不需要區分時間與成果相關契約，有重要性的則是 對於行為「品質」的測量方法，對於行為特定性質的欠缺，究應視為未給付或僅 係不良給付，學者 Kerstin Tillmanns 將勞務給付之品質區分為絕對的性質與相對 的性質4，參考學者所舉出的案例5，如：對於翻譯員的勞動給付，其翻譯的準確 度係必須量測的品質，其中，翻譯員是否將英文演講翻譯成契約約定的中文而不 是日文，係其勞務之絕對性質，絕對性質之欠缺將致其行為不再是契約義務的內 容，而是給付其他之物(aliud)的未給付6，然而若僅涉及翻譯員是否於會議當天穿 著西裝，則此為其勞務給付之相對性質欠缺，應僅係不良給付7。
2 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.218 f.
3 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.219.
4 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.221.
5 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
6 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
7 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章、德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
102
勞動契約當事人在締約時僅僅約定給付範圍，並以明示或默示之方法約定行 為種類及品質。默示的給付品質8，例如商人 A 在特定的會議中聘用 B 作為翻譯，
給付地點及時間均已明確地約定，給付內容初步地約定為「把英文翻譯成中文」； 詳細的翻譯情形交由在會場中的 B 所負責9。根據翻譯者的資格審核以及所要求 的酬勞，應該可以認為雙方當事人對於翻譯行為特定的給付品質標準（翻譯的速 度及準確性）有達成默示的合意；基於雇主的儀態以及其他情況，對於翻譯者在 會議中的穿著，也應該認為有默示地確定10，其他例如翻譯的速度是否應優於準 確度，則屬於翻譯者的專業能力判斷餘地，亦即係其給付之具體化權限，並不影 響其給付是否為不良給付之認定11。
除了契約約定之外，我國民法第 354 條第 1 項規定買賣之物不得缺乏「通常 效用或契約預定效用之瑕疵」，否則出賣人即應負擔物之瑕疵擔保的責任，第 492 條亦規定承攬人之工作不應存在「通常或約定使用之瑕疵」，均係以在買賣、承 攬契約中瑕疵給付的概念描述不良給付，換言之，參照本文第四章的論述，在判 斷勞務給付是否「不良」時，或可考慮該勞務給付是否符合「事實上具體符合勞 動關係所定種類特徵之中等品質」。如前所述，所有的勞務契約都是成果導向的，
勞工之給付均應以雇主的契約目的為方向，是故，在勞動契約中亦應考慮勞務是 否符合「合乎契約使用的適當性」(Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch)，
詳言之，於締約時雇主即應向勞工明確地說明契約目的，而勞工之給付是否為不 良給付，則取決於其給付對於契約目的之可利用性(Verwendbarkeit)、適合性 (Tauglichkeit)或實用性(Brauchbarkeit)12，如果勞工之給付對於雇主而言僅係契約 目的之部分喪失，則係不良給付；如果勞工之給付對於雇主而言是毫無利益的，
則應為未給付。
然而，要求勞務之給付必須具備「契約使用的適當性」，恐施加勞工達成契 約目的的義務，因此學者 Kerstin Tillmanns 提出，應以契約中假設的行為可利用 性，亦即所謂的「功能」(Funktion)概念判斷，換言之，決定未給付與不良給付的 界限應該是「所提供的行為是否仍然適於履行契約當事人所預期的功能」13，勞 工並不對「功能的實際成果」負有義務，功能是否被確實地履行也不重要，勞工
8 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
9 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
10 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
11 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.222.
12 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.224.
13 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.226.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
之行為若不能適當地履行當事人所預期的功能，便不再被視為是契約義務內容且 係未給付；若行為仍然適於履行契約功能，則其便可以被視為是勞工之義務內容，
而係不良給付或係符合債之本旨的行為，詳下所述。
第二項、功能給付的概念(funktionaler Teilleistungsbegriff)
勞 動 契 約 係 屬 成 果 導 向 的 (erfolgsgerichtet) 行 為 之 債 ， 應 與 達 成 成 果 (Erfolgsherbeiführung)之債的類型嚴格區分14，對於勞動給付的正確概念，應強調 給付達成契約目的之「過程」，因此，學者 Kerstin Tillmanns 建議訴諸於契約中假 設「功能」的給付適當性15，亦即以兼指勞務提供過程與勞務結果的「功能」概 念判斷勞務給付的適當性，方屬恰當。以避免過去判斷勞務給付時，以「對於契 約目的之可利用性及合理性」，所造成的危險16，亦即將履行契約功能作為勞工之 給付義務，而使適當性的標準設定過高，造成勞工所提供之勞務時常因此被認定 為債務不履行的錯誤見解，換言之，於此處須強調的是：「適當的」(geeignet)的 概念非指功能是否被確實履行，而係指「適於履行當事人所預期的契約功能」；
因為勞工當然沒有必要對功能的成果、「實際的運作」(tatsächliche Funktionieren) 負有義務17。
詳言之，勞工係以契約目的為行為之目標，但是其並無達成契約目的、完成 勞務結果之（成果）義務，雇主是否能透過勞工之給付達成所謀求的經濟目的，
係雇主本應承擔的風險，因此，勞動契約中給付之「適當性」並非取決於「契約 目的是否被確實地履行」；學者 Kerstin Tillmanns 提出以給付勞務（過程）與達成 契約目的（成果）二者併重的「功能」概念判斷勞務給付，勞工之給付應該要「適 於履行當事人所預期的功能」18，換句話說，以勞工之給付是否能達到當事人契 約中預期的「功能」，綜合判斷勞務提供本身以及其與契約目的之關聯，取代僅
係雇主本應承擔的風險，因此，勞動契約中給付之「適當性」並非取決於「契約 目的是否被確實地履行」；學者 Kerstin Tillmanns 提出以給付勞務（過程）與達成 契約目的（成果）二者併重的「功能」概念判斷勞務給付，勞工之給付應該要「適 於履行當事人所預期的功能」18，換句話說，以勞工之給付是否能達到當事人契 約中預期的「功能」，綜合判斷勞務提供本身以及其與契約目的之關聯，取代僅