第三章、 德國理論的參考：勞動契約之特殊性
第二節、 與承攬契約的界線
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第三章、德國理論的參考：勞動契約之特殊性
第一節、前言
我國實務上於探討依勞基法第 11 條第 5 款以及第 12 條第 1 項第 4 款為解 僱事由終止勞動契約，以及勞工之債務不履行情形時，均未以勞動契約之「給付」
內涵為判斷基礎，然而「給付」卻係判斷民法上契約之債務不履行的重要基礎，
因此筆者認為應透國學者 Kerstin Tillmanns 對於勞務給付之論述架構為我國之借 鏡，回歸契約「給付」之核心，以解決勞工給付障礙所生的諸多爭議，其功能給 付的概念不僅係勞動契約中有適用，更能作為我國民法於類型化債務不履行時之 借鑑，是故，從德國理論之參考著手，確能補足我國法上有所缺漏之法律論述。
回歸民法的規定以觀，依民法第 309 條第 1 項規定：「依債務本旨，向債權 人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」看似理所當然的規 定，然而在勞動契約的特殊類型下，勞工之給付是否符合「債務本旨」？則並不 是容易回答的問題，或者應該說，在我國仍係沒有人注意到的問題：究竟何種勞 務給付能使債務關係消滅？何謂勞動契約之「履行」(Erfüllung)？在我國法中既無 法找到明確的答案，因此本章係以德國理論為參考，望能釐清上述疑義。
合先敘明者為，勞動契約中，依照債務本旨而為的給付，使債之關係消滅，
亦已滿足雇主透過勞工之行為，而欲達成之「給付成果」；與此相對的是，雇主 透過勞務給付所欲得到的效益，其最終達成特定行為目的之「契約成果」。細言 之，勞工對於雇主所負擔的主給付義務，僅僅為「勞務提供」本身，亦即僅涉及
「行為」的事實行為，而非達成特定行為目的之「契約成果」，理論上勞工僅僅 負責提供行為，一旦該勞務被提出，雇主的利益便應該能夠獲得實現，勞工的勞 務給付義務因而消滅，並達成勞動契約之「給付成果」；換句話說，符合債務本 旨的勞工給付行為，便應等同給付成果。
第二節、與承攬契約的界線
提及勞動契約所具備之「給付行為」與「給付成果」概念，需要與其區別者 係以「成果」為契約標的之承攬契約。
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依據德國民法典第 611 條，勞工所負的義務係「其所承諾的勞務」，而且「任 何種類的勞務」都可以成為勞動契約的客體；同法第 631 條規定，承攬人有義務 要完成所約定的工作，承攬契約的客體則「既可以是某物的製作或變更，也可以 是其他藉由勞動或勞務給付所致的結果」。我國法既未限制承攬契約之客體，因 此應可認為與德國法相同，其成果不僅只存在於實質客體的創造與改造之中，也 可以存在於承攬人的勞務給付之內。以勞務給付為客體的承攬契約以及勞動契約，
因其給付行為與給付成果均無法區別，便在此案例情形下模糊化勞動契約與承攬 契約之間的界線。
第一項、我國學者及實務見解
勞動契約與承攬契約相區別的問題發展已久，但仍因二者間仍然具有模糊地 帶而有必要加以論述，二者均係以勞務為給付標的之契約，廣義而言，勞工係為 特定目的而勞動，最後必須達成某種給付成果；承攬人除了負擔勞務給付之外，
更對最後的工作成果、契約成果負責1。
通說對於勞動契約與承攬契約的區別主要係以「勞務從屬性」概念為出發，
認為若是勞動契約2，則勞工對雇主具有人格從屬性，即其提供勞務之義務應受 雇主之指示，由雇主決定給付之地點與時間，缺乏自己獨立行使業務之權限，並 有接受雇主懲戒之義務；經濟從屬性，即勞工之勞動力須依賴雇主之生產材料（如 機器、設備、廠房）方得進行，再加上其係依賴工資所得而生存，且原則上以毋 庸負擔市場風險為原則；以及強調將勞工編入雇主生產組織，與組織間同仁關係 的組織從屬性3。即便如此，勞務從屬性仍係相當抽象的概念，原則上仍應在個案 上判斷，換言之，勞務若具備親自履行性，勞務義務人應受勞動內容與時間、地 點指示權之拘束、具有保護必要性，且其行為係為他人利益並且毋庸負擔市場風 險者，即為勞動契約之勞工。
值得一提的是，關於保險業務員與保險公司間之契約究竟是否屬於勞動契約 之爭議4，大法官會議第 740 號解釋中指出：「應視勞務債務人（保險業務員）得
1 黃越欽，勞動法新論，翰蘆第四版，2012 年，頁 181。
2 學者 Burkhard Boemke 亦持相同見解認為，勞動契約之給付應具有從屬性，亦即勞工之給付 不能獨立於雇主之指示權行使。詳參：Burkhard Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, 1999, S.231.
3 黃程貫，勞動法，空中大學，修訂再版，2001 年，頁 63 至 65。
4 為免此處論述失焦，關此爭議之學說見解，可參考：林佳和，勞工定義：古典還是新興問
題？從保險業務員談起，月旦法學雜誌第 245 期，2015 年 10 月，頁 17 至 37；林更盛，論保 險業務員的從屬性－評臺灣高等法院 94 年勞上易字第 35 號判決，收錄於勞動法案例研究
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否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」換言之，大法官認為當 事人是否為勞工，應以其與雇主之間是否存在「雇主得指揮、監督勞務給付時間、
地點之人格從屬性，以及勞工是否負擔業務風險」為主要的判斷因素，大法官指 出，若保險業務員得自由決定其工作之時間、地點，且其須自行負擔業務風險者，
則因從屬性過低，不得視為勞動契約。但是，這樣的見解恐與通說不符，而且係 有所疏漏的，本文認為，保險業務員本身之性質即具備較高度的自由性，其工作 的時間、地點本即係由保險業務員與客戶之間洽談之結果決定，非受雇主之指揮 監督，本係該職業之性質，若僅因為其工作的時間、地點，不受雇主之指揮監督，
即認其不具有人格從屬性、非屬勞工，難謂無速斷之嫌；因為，除了人格從屬性 之外，大法官並未對於保險業務員之組織從屬性加以論述，亦即其是否須要遵守 公司內部規範、是否屬於公司組織內之人員編制等，大法官均略而不提；其次，
大法官更忽略日益重要經濟從屬性，僅認為其沒有底薪、須自行負擔業務風險，
即非屬勞工，這樣的見解是錯誤的，從勞基法上工資的定義以觀，強調者係「勞 務之對價性」，亦即該報酬是否為勞工給付勞務之對價，若是，則為工資，則有 經濟上的從屬性。陳新民大法官於不同意見書中亦指出，該號解釋並未提出一個 認定勞動契約「具體而明確的標準」以供法院適用，實屬可惜。
從法律規定以觀，民法第 482 條以下與勞基法似乎並無針對勞務給付義務訂 定特別之債務不履行規定，故若勞務給付發生給付遲延、給付不能、不完全給付 之情形，似乎僅能回歸民法債編總則之一般性規定處理；相對地，民法第 490 條 以下對於承攬契約則有較為詳細的規定，從第 492 條瑕疵擔保到第 502 條完成 之遲延均有特別規範可供援用。如此之規定，當然係因勞動契約與承攬契約有本 質上顯著的不同，勞動契約依民法第 482 條係指「當事人約定，一方於一定或不 定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，給付義務之重點在於「勞務」
本身，亦即不論工作之成果如何，只要勞工有確實提供勞務，即屬履行其勞動契 約中之主給付義務；而承攬契約則依民法第 490 條規定係指「當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」，強調以勞務為手段、
以工作成果為目的，認為必須「完成工作」始得認為承攬人已履行其主給付義務。
最高法院 81 年度台上字第 2686 號判決指出：「按承攬與僱傭同屬於供給勞 務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為
（二），五南出版，2011 年 7 月，頁 30 至 45。
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其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其 他目的。此為二者之區別所在。」如此固為二者間最粗略之分辨方式，然本文認 為，勞動契約既然如同承攬契約亦存在著成果要素，自不能單純認為「勞動契約 係負擔『給付過程』；承攬契約係以『給付成果』為內容之契約」，而應該更進一 步地提問：究竟何謂勞動契約中之成果因素？勞動契約應如何體現該成果因素？
其與承攬契約之間的灰色地帶是否會因此更加模糊？於判斷勞動契約之給付是 否符合債之本旨時，應如何將成果因素納入檢討？係本章之重點，是故，筆者擬 以勞動契約中之「給付成果」概念為出發點，探索勞動契約中之成果應如何定義，
將勞動契約以其給付範圍係以時間或成果為核心，區分為時間相關與成果相關的 勞動契約，並以此於判斷給付障礙類型時，所關注勞工給付有所欠缺的重點也會 有所不同，又該勞動契約的成果因素與工資之結合是否應有界限？以上所提及的 問題，詳下所述。
第二項、「成果」的標準
第一款、在過去文獻的建議
勞動契約中，勞工所承諾的行為「本身」係獨立於效益，與契約成果無關，
因勞工提供符合債之本旨的給付而消滅契約義務之給付成果，並不包括特定效益，
例如外科手術之完成即係給付成果，疾病是否痊癒則係效益5；相對地，承攬契約 中承攬人則係承諾發生特定的效益，該效益也是其契約目的、契約成果。
另外，給付行為與「契約成果」無法分割也將使得勞動與承攬契約的區分更
另外，給付行為與「契約成果」無法分割也將使得勞動與承攬契約的區分更