第六章、 我國法之檢討
第二節、 勞工怠惰之重新定性
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契約功能，與無正當理由之曠工所致之效果相同，因此在時間相關的勞動契約且 勞工未給付之案例類型中，若其在 1 個月內有發生 6 次未給付之情形，即應構成
「情節重大」之程度，雇主得以該解僱事由終止勞動契約；至於其他給付障礙類 型，距離雇主得以主張該解僱事由之「次數」究應如何，有鑒於本文僅係提出一 判斷基礎之初步想法，管見認為確切的標準仍有待後續學說及實務之發展，應以 給付障礙之累積確實使雇主之契約功能未達時，為該發生「次數」之判定依據。
綜上所述，於判斷因勞工之給付障礙行為是否構成勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」時，第一步驟應區分系爭契約究 係時間或成果相關之勞動契約，並以之作為判斷給付障礙類型之標準，時間相關 的勞動契約需著重於勞務給付時期是否符合契約約定，成果相關的勞動契約則需 檢視勞工所為之給付與雇主所賦予之契約目的是否相關聯；若勞工確有債務不履 行之情形，則應進入第二步驟判斷其給付障礙之類型，細言之，應先標記債務不 履行之個別事實，接著再定義各債務不履行事實係屬何種給付障礙之類型；第三 步驟方係將各個給付障礙事實加總累積，在一定的範圍內判斷該勞工債務不履行 之次數，是否使雇主之契約功能無法履行，若是，則達於該條文所指稱之「情節 重大」程度，雇主得以之為解僱事由；若否，則雇主自不得以該條文為解僱事由，
終止勞動契約。
第二節、勞工怠惰之重新定性
第一項、勞基法第 11 條第 5 款及第 12 條第 1 項第 4 款之再詮釋
依本文前述對於勞基法第 11 條及第 12 條之見解，係以可否歸責於勞工為 區分，對於第 11 條第 5 款應採取客觀說之見解，其與第 12 條第 1 項第 4 款便不 再有適用模糊的情形。細言之，當解僱事由可歸責於勞工時，即應考慮第 12 條 第 1 項之解僱事由，若其違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主得依該條文第 4 款解僱勞工；當解僱事由不可歸責於勞工，則係第 11 條各款之規範範疇，若 勞工確係不能勝任工作，雇主得以同條第 5 款為由終止勞動契約；相對地，當解 僱事由不成立時，亦即勞工違反勞動契約或工作規則未達情節重大程度，或勞工 之給付並非不能達雇主之客觀合理經濟目的，其仍可勝任工作時，雇主則不得以 第 12 條第 1 項第 4 款及第 11 條第 5 款為由終止勞動契約，因此勞動關係仍係 有效存在，雇主之解僱違法。
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第六章、我國法之檢討
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惟勞動契約既屬我國民法債編各論之僱傭契約以下的概念，除了遵守在特別 法上勞動關係最低標準的勞基法之外，在勞基法未規定之情形，亦應適用民法相 關規定當屬無疑。參酌本文第二章所摘錄之實務上案例，可知關於勞工是否有不 能勝任工作，或違反勞動契約或工作規則情節重大之情事時，其討論均僅僅涉及
「成立終止契約」或「未達終止契約程度」的問題，即僅有「解僱是否合法」之 效果而已；然而，本文認為，除了在勞動法上有解僱權可供行使之外，在尚未達 成解僱事由的案例類型中，更應參考前揭德國學者所提出的理論，以民法債務不 履行的規定介入，檢視勞工之給付內容是否適於履行契約當事人所預期的功能，
並精緻化其法律效果，易言之，關於此類爭議，我國學說及實務上僅僅將其作為 解僱權行使是否合法的問題，實在過於簡陋，管見以為勞動契約既亦屬於民法上 之契約類型，從勞務給付是否符合債之本旨以觀，自應適用民法債務不履行的規 定，當勞工有不完全給付的情形時，當然允許雇主得行使民法上之請求權基礎。
因此本文欲嘗試以德國法為借鏡，在我國民法與勞動基準法框架上建構勞工怠惰 的完整體系。
是以，在勞工違反勞動契約或工作規則的情形，因勞工係有可歸責事由，於 違反之情節重大時，亦即勞工給付障礙類型之積累已使契約功能無法達成時，雇 主得依勞基法第 12 條第 1 項第 4 款不經預告終止契約，並無須發給資遣費；然 於違反之情事未達情節重大程度時，自應檢視勞工之給付是否有債務不履行之事 實，並適用民法之規定，細言之，此時應運用本文於第五章之結論，首先判斷勞 工之給付行為是否適於履行契約當事人所預期的總體契約功能，當勞務給付可以 被分割成多個部分時，進一步討論勞工之行為是否適於履行契約當事人之獨立的 部分功能，以判斷勞工之給付應適用部分給付或不良給付之法律效果。除了以民 法第 227 條第 1 項不完全給付之規定為核心外，因係可歸責於勞工之情形，雇主 亦得行使單方之懲戒權，或參考德國法之變更終止制度，調整勞動關係以避免終 止勞動契約（詳第三節所述）。
至於勞工因客觀之事由致不能勝任工作時，係不可歸責於勞工之情形，唯有 當不能勝任之情事已不能使雇主達成合理客觀之契約經濟目的時，雇主始得依勞 基法第 11 條第 5 款終止勞動契約；若未達該不能勝任工作之情事時，因我國民 法係採過失責任主義（民法第 220 條參照），原則上行為人僅須對其可歸責之不
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之情形是否有變更之可能。參：Hergenröder, Münchener Kommentar zum BürgerlichenGesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, 2009, S. 990.
5 相同見解認為以「勞工個人不能勝任工作」為由解僱勞工者，具備有未來導向之特質，參：
Hergenröder, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, 2009, S. 1010; Griebeling, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), 2007, S.71;
Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2012, S.2118.
6 相同見解參：張琬如，我國勞基法第十一條解僱理由之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士
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第六章、我國法之檢討
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12 條第 1 項第 4 款則係以「過去」勞工違反契約或工作規則之情節為懲罰性解 僱之基礎事由。
圖表 6：勞基法第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款之適用範圍 勞工可歸責 情節重大 依勞基法第 12 條第 1 項第 4 款解僱。
情節非重大 雇主之懲戒權、契約罰；變更終止制度。
勞工不可歸責 工作確不能勝任 依勞基法第 11 條第 5 款解僱。
非不能勝任 僅得請求加害給付之損害賠償。
註：本圖表由作者自繪。
第二項、勞工怠惰
勞工怠惰係指客觀上勞工之給付不完全；主觀上又基於可歸責勞工之事由，
而有怠忽之情事者，具體態樣包括態度散漫與無故遲到、早退，以及於上班期間 從事私人事務（包含積極從事其他事務，例如瀏覽購物網站；以及消極未提供勞 務，例如發呆、睡覺等）7。關此，學說上多認為給付勞務有怠惰情事應是屬於可 歸責於勞工之終止事由，應以勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工 作規則情節重大」予以終止，學者林更盛則認為，在勞動契約特別強調「主觀態 度」時，雇主例外又得選擇依第 11 條第 5 款終止契約；在我國實務上亦有以勞 基法第 11 條第 5 款處理者，其認為勞工怠惰應係屬「勞工不能勝任工作」中之
「主觀不能勝任工作」之類型，因此得予以終止勞動契約。本文基於上述，應以 可否歸責區別第 11 條與第 12 條第 1 項各款之解僱事由，勞工怠惰之行為自應 歸類於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之解僱事由之中，其在客觀上不完全給付之 情形應係違反勞動契約之主給付義務、主觀上態度散漫等情形則應係違反勞動契 約忠誠履行之附隨義務8，因此在其怠惰之情形重大時，依第 12 條第 1 項第 4 款 不經預告終止契約應屬無疑；於怠惰之情形未達重大程度者，因勞工具有可歸責 事由，自得適用民法中不完全給付之法律效果規定。
論文，2005 年，頁 139。
7 關於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款在實務上案例之類型化可參：游千賢，我國勞動基準法第十 二條第一項第四款之研究，國立臺灣學法律學研究所碩士論文，2007 年，頁 33 至 60。
8 相同見解參：劉素吟，我國解僱法上相當性原則之適用（口試本），國立政治大學法律學系碩
士論文，2007 年，頁 220。
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相對於前述對於不能勝任工作所為的定義，係基於勞工不可歸責又不可改變 之事由，而致不完全給付，係針對勞工在「未來」「不能為」符合債之本旨勞務 的預測 (I will but I can’t.)；勞工怠惰則係向其「過去」不完全給付的事實加以評 價，在客觀上不完全給付之情形與不能勝任工作者相同，均有不良給付、部分給 付、加害給付或未給付的可能性，不同的是其在主觀上具有來自於勞工「能為而 不為」之可歸責原因 (I can but I won’t.)。
是以可知，一旦釐清勞基法第 11 條第 5 款及第 12 條第 1 項第 4 款之適用 範圍，二者之間即無規範之模糊地帶，在勞工怠惰的案例應適用後者之法律效果 即應理所當然。