給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班學位論文指導教授. 林佳和. 博士. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 立給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. n. al. er. io. sit. y. Nat. The Application of Leistungsstörungsrecht in Labor Contract: Shirking of Labor as an Example. Ch. engchi. i n U. v. 研究生施苡丞撰中華民國 106 年 1 月.

(2) 謝辭感謝濕潤的政大，我討厭妳的陰暗、妳的雨，但喜愛妳蘊藏著蛋黃般的夕陽、白鷺鷥成群啄食飛舞的河堤，更好的是，那麼多的學術的寶藏與可愛的人們！感謝中文系曾守正老師、劉又銘老師教導我、鼓勵我，很幸運當您們的學生，在早上七點半的百年樓，鳥還沒醒，鳳凰花卻先醒了，我懷念那些靜好的歲月，賦予我無窮盡向前的力量。感謝法律系吳瑾瑜老師堅定了我讀法律的志向，每每與您的談話總讓我感到豁然開朗、也愉悅不已；感謝許政賢老師告訴我法律乃善良與公平的藝術（Jus est ars boni et aequi.），您對我的勉勵與讚美始終令我感激；感謝王千維老師，時常. 政治大之債的著作，在我寫作論文時實質上給予極大的幫助，對此我抱持著莫大的感恩。立在巧遇老師的時候叨擾您，而您總是耐心地笑著解開我的疑惑，您關於研究種類. ‧ 國. 學. 感謝勞社法中心的黃程貫老師，從大學時的勞社法導論至法學德文課程，無不感念老師細心、耐心的教學，對於老師教誨我們學習一門知識就必須「要把開. ‧. 水煮滾」等語，更謹記在心，謝謝您與口試時對於論文的指導與批評；感謝郭明政老師以人生的體悟，提示我應如何生活，我永遠期待再到老師的茶園玩耍、品. Nat. sit. y. 味艷紅鹿子百合之美，您告訴我法律就是社會的共識，您主張將所知所學回饋予. io. er. 育養我們的國家社會，我亦銘感五內；感謝孫迺翊老師提攜我於台灣社會法與社會政策學會工作，豐富了我的人生經歷，也增進、磨練了我的工作能力，能夠與. n. al. Ch. i n U. v. 您共事、學習，是我在研究所最大的收穫，很開心除了工作之外也能與您談笑生. engchi. 活上的瑣事，那些細瑣的回憶也都彌足珍貴；感謝林良榮老師在大學部的勞社法導論中以觀賞紀錄片的方式讓我理解勞動法在實務上的重要性，也開啟我對勞動法的興趣之門。感謝林佳和老師對我的指導，大四那年我因為課業心力交瘁，拿著一條吐司在課間休息的時候當午餐，佳和老師見狀，拿了一顆甜甜圈給我（自己還有另一個），對我說：「午餐吃這個對身體不好啦！」在凜咧又濕冷的冬天裡，學生立刻就被一個熱熱的甜甜圈給收買了。（笑）在論文撰寫的過程中，我花了比預期還要久上半年的時間方將之付梓，實在是需要耗費的時間精力極大，我對這項研究議題充滿熱情，也對於老師願意將如此重要的題目交給我感到興奮與感激，然而學生之理解果然過於偏狹，於寫作時始終覺得力有未逮，希望您不會對最後產出的成果感到失望。 i.

(3) 感謝父親、母親，在我貪婪於自身價值的證明時，你們時常為我擔憂，更時常說我應該改掉杞人憂天的菩薩心態，然而我以為是因為你們對我的愛，使我得以、必須讓其他人也感受到相同的關心；因為你們給我的愛使我能任性、能夠堅持擇善固執；很抱歉我當了好久的米蟲，很抱歉我時常對你們沒耐心，還會不小心臭臉，很抱歉我總是不夠好好地陪你們，雖然你們常說要作倦鳥的巢，我卻想跟你們一起飛翔；謝謝你們讓我降生於這個家庭，我真是幸運極了。感謝弟弟，你就是我的牧羊少年，總是帶給我許多天意，體貼我、陪伴我，與我一搭一唱，謝謝你當我的弟弟、謝謝你當我最好的朋友，有你在真的太好了！你們對我的愛與眷顧都是最深厚的支持，謝謝你們。謝謝勞社法中心，能與大家一同學習與玩耍是我在研究所時期最快樂的時光，. 治政大及；謝謝妤嬙學姐，作為我們最好的榜樣，對於我們各式各樣的疑惑學姐總是包立容著我們，笑著給予耐心解答；謝謝俊愷學長，在一起為了論文努力的過程中，謝謝張義德學長對我們的提拔與教誨，對於學術的熱忱與理解，我們始終望塵莫. ‧ 國. 學. 常常得到學長很多的幫助，宅宅的話題也帶給我很多快樂！謝謝璟賢學姐，你是最最溫柔的人！與你心照不宣的時刻總是特別溫暖；謝謝舒婷學姐與璧竹學姐給. ‧. 予許多指點與提醒，一起購物、討論旅遊資訊，也一起往畢業之路邁進！謝謝思瑩，有你陪伴的日子便不再那麼枯燥乏味，課業上、律訓時，甚至是在手機遊戲. y. Nat. sit. 中，都承蒙你許多的照顧！謝謝振德，開車帶我們出去玩，一起喝酒打牌亂聊天. al. er. io. 的時刻，真真特別輕鬆與開心；謝謝秉恒，鎮守中心的大師兄在我寫論文卡關時，. n. 負責在我崩潰的時候鼓勵我！也給予我許多珍貴的建議與方向！最後也謝謝學. Ch. i n U. v. 弟妹姿妤、承鑫、國耀、仁偉與乃翊，擔任勞社法中心的小幫手！勞社法中心像. engchi. 是一個大家庭，溫馨也讓人安心！. 法律理應是真理與善意的結晶，學術亦然；在學習法律的路上，對於社會現實時常感到挫折、灰心，因緣際會下協助幾件案子的推進，看到當事人因為我的參與而不再忐忑、看到他們如其所願的笑容，都使我重新認識到自己所學的力量，並對此感到寬慰，縱使前路那樣險惡，或許都能憑藉一己之力找到一抹微光，那樣或許就非常值得了。感謝相信我、幫助我、鼓勵我、愛護我的每個人，願永遠抱持希望、永遠樂觀，慎獨拙樸、銘記在心。 ──2017 年 2 月記於北投家中。. ii.

(4) 摘要在勞動契約履行過程中，勞工發生勞務給付怠惰時，雇主通常僅以解僱為處理手段，實務上對此亦僅周旋於「解僱是否合法」的問題，不論是以勞動基準法第 11 條第 5 款，或者以同法第 12 條第 1 項第 4 款為解僱事由，均係解僱的判斷範圍，然而勞工怠惰的情形，卻往往伴隨著其給付有所瑕疵，對此，本文認為有研加討論的必要，應以「給付」為論述基礎，進一步研究勞務之給付障礙。參酌德國學者 Kerstin Tillmanns 以「功能給付」的概念出發，將勞務的給付障礙區分為五種類型，分別為對於契約功能之履行影響最大的未給付，影響程度. 政治大. 次之的獨立的部分不良給付（未給付＋不良給付）、部分給付（未給付＋符合債之本旨的給付）、完全的不良給付（不良給付＋不良給付），以及完整的部分不良. 立. 給付（不良給付＋符合債之本旨的給付），理論上，對於契約功能之履行干擾最. ‧ 國. 學. 為劇烈之未給付，僅於發生最少的次數時，便因其使契約功能無法履行，雇主得以此為由向勞工行使解僱權；相對地，若勞工給付者僅係對於契約功能之干擾影. ‧. 響最小的完整的部分不良給付，則雇主須要容忍其發生的次數必須最高，必須待其給付障礙之事實「累積」至使契約功能不能達成之情節重大程度始可。. y. Nat. sit. 落實於我國法治制度之下，本文認為應以上開給付障礙類型化之理論，精緻. al. er. io. 化解僱事由之判斷，細言之，對於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之「情節重大」，. n. v i n Ch 意，因此若能將勞工債務不履行之個別事實抽出，並以功能給付概念理論，依據 engchi U. 觀諸我國學說及實務並未提出具體的判斷基準，如此將導致該條文的適用淪為恣. 其行為是否適於契約功能之履行，將各個債務不履行事實係屬何種給付障礙類型加以定性，並累積所有的給付障礙事實，在一定的期間或成果數量內判斷勞工債務不履行之次數，是否使雇主之契約功能無法履行，若是，則達於該條文所指稱之「情節重大」程度，雇主得以之為解僱事由；若否，則雇主自不得以該條文為解僱事由，終止勞動契約，雇主僅能向勞工主張民法上債務不履行之損害賠償而已。本文認為，藉此方得使解僱事由之判斷不再恣意，並落實勞工之權利保障。. 關鍵字：勞工怠惰、給付障礙法、情節重大、不能勝任、勞基法第 11 條第 5 款、勞基法第 12 條第 1 項第 4 款。.

(5) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 目錄第一章、. 緒論 …………………………………………………………………1. 第一節、研究背景與動機...……………………………………………………………………………1 第一項、問題意識：勞工怠惰作為契約終止事由？……………………………..1 第二項、研究動機：三個問題………………………………………………………………..2 第二節、研究目的與方法………………………………...……………………………………………4 第三節、研究範圍與架構……………………………………………………………………………...5. 第二章、. 勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範……....7. 第一節、雇主契約終止權之規定（第 11 及第 12 條）……………………………………..7 第一項、解僱權法理─解僱最後手段性...………………...…………………………..7. 政治大第二項、解僱事由...………………………………………………………………………………12 立第一款、勞基法第 11 條各款............................................................12 ‧. ‧ 國. 學. 第二款、勞基法第 12 條第 1 項各款................................................13 第二節、勞基法第 11 條第 5 款的具體內涵...................................................17 第一項、實務見解.....................................................................................17. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一款、客觀說.................................................................................17 第二款、兼採主觀說.........................................................................18 第一目、意涵.............................................................................18 第二目、適用的案例類型.........................................................20 1. 僅成立客觀不能勝任之事實......................................20 2. 同時成立主觀及客觀不能勝任之事實......................21 3. 僅成立主觀不能勝任之事實......................................22 4. 不成立不能勝任之事實..............................................24 第三目、與第 12 條第 1 項第 4 款僅係程度上之區別............25 第三款、未明示採主客觀說.............................................................27. Ch. engchi. i n U. v. 第二項、學說見解.....................................................................................27 第三項、本文見解.....................................................................................31 第三節、小結：我國法之論述顯有不足........................................................37. 第三章、. 德國理論的參考：勞動契約之特殊性.............................41. 第一節、前言...................................................................................................41 第二節、與承攬契約的界線...........................................................................41 第一項、我國學者及實務見解.................................................................42 i.

(7) 第二項、「成果」的標準.........................................................................44 第一款、在過去文獻的建議.............................................................44 第二款、成果與契約當事人的利益.................................................46 第一目、債權人的利益....................................................... .....47 第二目、債務人的利益............................................................50 第三節、勞動契約中強烈的成果關係...........................................................51 第一項、時間或成果相關的勞動契約.....................................................53 第二項、勞動與承攬契約類似要素的結合.............................................54 第一款、總體待遇的成果從屬性.....................................................56 第二款、部份待遇的成果從屬性.....................................................58 第一目、總體工資之決定.........................................................59 第二目、成果風險的程度及控制.............................................60 1. 成果到達的義務？...........................................................60 2. 工資危險的限制...............................................................61. 政治大 3. 徒勞地花費自己的勞動力...............................................62 立成果從屬性的界線.....................................................63 第三目、. ‧ 國. ‧. 第四章、. 學. 第三款、成果不發生的法律效果.....................................................65 第四節、小結：應區分時間或成果相關的勞動契約....................................67. 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定.................69. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一節、契約當事人確定給付內容...................................................................69 第一項、雙方當事人確定.................................................................................69 第二項、單方當事人確定.................................................................................72 第一款、勞工的給付具體化權限(Leistungskonkretisierungsbefugnis)....73 第二款、雇主的指示權.............................................................................74 第三項、小結.....................................................................................................76 第二節、法律確定給付內容...............................................................................77 第一項、「中等品質」的勞務給付義務？.............................................78. Ch. engchi. i n U. v. 第一款、勞務給付是否種類之債？.................................................78 第一目、學說見解.....................................................................79 第二目、本文見解.....................................................................80 第二款、中等品質之判斷.................................................................83 第二項、未來法對於給付具體化權利的法律限制.................................86 第三節、經由解釋方法調查給付內容...............................................................89 第一項、解釋的理論.................................................................................89. ii.

(8) 第二項、. 給付承諾(Leistungsversprechen)與給付能力(Leistungs-. vermögen).................................................... ..............................................90 第一款、個人的給付能力與規範性(normative)解釋......................90 第二款、給付承諾與給付能力之使用.............................................93 第三款、以通常情形作為解釋基準.................................................95 第三項、本文見解.....................................................................................96 第四節、小結：勞務給付須符合事實上種類特徵之中等品質........................97. 第五章、. 德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果..............99. 第一節、前言.......................................................................................................99 第二節、完整的未給付與完整的不良給付.....................................................100 第一項、以行為特徵作為區別方法.......................................................100 第二項、功能給付的概念(funktionaler Teilleistungsbegriff)..................103. 政治大第三項、以功能給付作為區別方法.......................................................104 立第三節、部分的未給付與部分的不良給付.....................................................107. 給付的可分性(Teilbarkeit)........................................................108 勞務的可分性...........................................................................110 給付功能的決定性...................................................................110. ‧. ‧ 國. 學. 第一項、第二項、第一款、. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二款、時間相關與成果相關勞動契約的可分性...............................111 第一目、時間相關勞動契約的可分性...........................................111 第二目、成果相關勞動契約的可分性...........................................114 第三項、部分不良給付(Teilschlechtleistung).........................................115 第四節、法律效果............................................................................................117 第五節、小結：以功能給付概念類型化給付障礙.........................................120. 第六章、. Ch. engchi. i n U. v. 我國法之檢討...............................................................124. 第一節、給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯.......................................124 第二節、勞工怠惰之重新定性...........................................................................129 第一項、勞基法第 11 條第 5 款及第 12 條第 1 項第 4 款之再詮釋....129 第二項、勞工怠惰...................................................................................132 第三節、勞工怠惰的法律效果...........................................................................133 第一項、德國法上的法律效果...............................................................133 第二項、我國法上的法律效果...............................................................138 第一款、工資扣減？.......................................................................142 第二款、其他懲戒手段...................................................................143 第三項、參考：德國法變更終止制度(Änderungskündigung)...............144 iii.

(9) 第四節、判決評釋..............................................................................................146 第一項、案例一：最高法院 86 年台上字第 82 號民事判決...............147 第一款、案例事實...........................................................................147 第二款、法院判決...........................................................................147 第三款、本文評釋：未達情節重大之未給付................................147 第二項、案例二：臺灣高等法院台中分院 103 年勞上字第 31 號民事判決.........................................................................................149 第一款、案例事實...........................................................................149 第二款、法院判決...........................................................................150 第三款、本文評釋：達於情節重大之獨立的部分不良給付........151 第三項、案例三：臺灣高等法院 100 年勞上字第 85 號民事判決....153 第一款、案例事實...........................................................................153 第二款、法院判決...........................................................................153 第三款、本文評釋：未達情節重大之部分給付............................154. 政治大第四項、案例四：臺灣高等法院高雄分院 97 年勞上字第 9 號立民事判決.........................................................................................156 ‧. ‧ 國. 案例事實...........................................................................156 法院判決...........................................................................156 本文評釋：未達情節重大之完全的不良給付................156. 學. 第一款、第二款、第三款、. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第五項、案例五：臺灣高等法院 100 年勞上字第 4 號民事判決........159 第一款、案例事實...........................................................................159 第二款、法院判決...........................................................................159 第三款、本文評釋：未達情節重大之完整的部分不良給付..........160 第五節、小結：給付障礙於勞動契約之適用....................................................162. 第七章、. Ch. engchi. i n U. v. 結論..............................................................................164. 參考文獻. iv.

(10) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 第一章、緒論第一節、. 研究背景與動機. 第一項、問題意識：勞工怠惰作為契約終止事由？本文中所謂勞工「怠惰」，係指主觀上勞工有可歸責之事由，客觀上勞工之給付不完全而致怠忽之情形，事實表現上可能為消極未提供（符合債之本旨的）勞務，或積極從事與工作無關的其他事務均屬之，惟本文中所謂消極未提供勞務，並不含勞資爭議手段中勞工的怠工行為(slowdown)，合先敘明。. 政治大. 本文欲以幾則新聞為首，提示勞工怠惰的問題在我國實務上之重要性：有僅. 立. 僅指出怠惰之案例事實者，「好悠閒？救生員竟入池與童玩水、躺椅子上滑手機」，. ‧ 國. 1；「女役政公僕被爆料. 學. 受僱於鎮立游泳池之救生員於上班時間躺在椅子上滑手機，甚至下水與孩童玩樂上班睡覺、看色情網站」，內政部役政署女科員，被週刊. ‧. 爆料上班看色情網站，並經常在署長室看報紙、看電視、睡覺23；「上班睡覺+看電視住戶控保全『不巡邏』失職」，社區大樓保全上班時把監視器保全系統螢. sit. y. Nat. 幕拿來看電視；不巡邏，時常躺在椅子上睡覺或翹腳與其他人聊天，或是外出沒. io. 好，保全公司亦允諾展開調查4。. al. er. 關門，也沒收掛號包裹，怠忽職守，未盡大樓保全之義務，住戶頭疼不知如何是. n. v i n Ch 有遭到雇主懲處者，「高鐵出包連連！控制員被爆上班睡覺」，高鐵車站控 engchi U 制員及設施監控員在上班時竟然睡著，高鐵公司表示，已約談兩名員工，他們確實有睡覺，但兩人皆表示是因身體不適，稍微閉上眼睛休息，且工作需要 5 到 10. 1. 參：「好悠閒？救生員竟入池與童玩水、躺椅子上滑手機」，張晃旼、洪淑珠，三立新聞網， 2016 年 8 月 10 日，http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=172076%E5%A5%BD%E5%84%AA%E9%96%92%EF%BC%9F%E6%95%91%E7%94%9F%E5%93%A1%E7%AB%9 F%E5%85%A5%E6%B1%A0%E8%88%87%E7%AB%A5%E7%8E%A9%E6%B0%B4%E3%80%81%E8%BA% BA%E6%A4%85%E5%AD%90%E4%B8%8A%E6%BB%91%E6%89%8B%E6%A9%9F（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 2 參：「女役政公僕被爆料上班睡覺、看色情網站」，即時新聞綜合報導，自由時報新聞網， 2016 年 8 月 16 日，http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1113967（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 3 另有許多新聞報導涉及公務員給付怠惰之情形，惟並非本文所針對適用勞基法之「勞工」怠惰，因此不多贅述。 4 參：「上班睡覺+看電視住戶控保全『不巡邏』失職」，王百櫻，TVBS 新聞網，2016 年 6 月 23 日，http://news.tvbs.com.tw/life/660422（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 1.

(11) 第一章、緒論. 分鐘執行任務聯繫，不可能久睡耽誤到執行勤務，兩人現已懲處5。有遭到雇主解僱，法院並判決解僱合法者，「打混摸魚被解雇男子提告討薪敗訴」，在空廚公司任職的勞工，被公司以經常摸魚打混、遲到、曠職、考績列 D 等事由解僱，勞工以經常搬運重物造成職業傷害，必須就醫才請假，卻遭公司以不能勝任工作解僱，法院判決雇主解僱合法有效6；「上班睡覺滑手機遭解雇」，在垃圾焚化場擔任操作員的勞工，雇主以其上班時滑手機、睡覺、離開中控室、曠職等因素，予以解僱，兩人請求雇主給付資遣費，但法官查出兩人確未遵循公司賦予的職責，判決兩人違反勞動契約、工作規則情節重大，解僱合法7。勞工於上班時「偷懶」、「摸魚」的案例屢見不鮮，法律實務上應如何評價，雇主能否以此為由終止勞動契約，除了解僱之外是否尚有其他權利可供其行使，. 政治大. 所依據之請求權基礎又係為何；與勞工工作權之保障又應如何折衝，係本論文的. 立. 研究重點。. ‧ 國. 學. 第二項、研究動機：三個問題. ‧. 勞動契約係我國民法第 482 條以下所稱「僱傭契約」之下位概念8，勞動契約之簽訂須符合我國勞動基準法（下稱勞基法）之規範，此乃關於勞動關係之最. Nat. sit. y. 低限度的保障；若無相關規範再回歸民法僱傭一節的規定。觀諸勞基法及民法僱. io. er. 傭契約之規定，似乎並無針對勞務給付義務訂定特別之債務不履行規定，故若勞務給付發生給付遲延、給付不能、不完全給付之情形，似乎僅能回歸民法債編總. n. al. Ch. i n U. v. 則之一般性規定；相較於此，民法第 490 條以下對於承攬契約則有較為詳細的規. engchi. 定，從第 492 條瑕疵擔保到第 502 條完成之遲延均有特別規範可供援用。. 5. 參：「高鐵出包連連！控制員被爆上班睡覺」，即時新聞綜合報導，自由時報新聞網，2014 年 7 月 28 日，http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1057902（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 6 參：「打混摸魚被解雇男子提告討薪敗訴」，鄭淑婷，自由時報新聞網，2016 年 5 月 27 日， http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1710688（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）；「摸魚打混被解雇訴訟難討公道」，呂開瑞，聯合報，2016 年 5 月 27 日， http://udn.com/news/story/2/1722902%E6%91%B8%E9%AD%9A%E6%89%93%E6%B7%B7%E8%A2%AB%E8%A7%A3%E9%9B%87%E8%A8%B4%E8%A8%9F%E9%9B%A3%E8%A8%8E%E5%85%AC%E9%81%93（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 7 參：「上班打瞌睡滑手機焚化廠員工遭解雇」，許淑惠，蘋果日報即時新聞網，2016 年 8 月 12 日，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160811/926624/，（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）；「上班睡覺滑手機遭解雇」，白錫鏗，聯合影音網，2016 年 8 月 12 日， https://video.udn.com/news/540908（最後瀏覽日 2016 年 9 月 1 日）。 8 黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 57。 2.

(12) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 如此之規定，當然係因僱傭契約與承攬契約有本質上的顯著不同，僱傭契約依民法第 482 條係指「當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，給付義務之重點在於「勞務」本身；而承攬契約則依民法第 490 條規定係指「當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」，強調以勞務為手段、以工作成果為目的。在此脈絡下，民法債編各論對於承攬契約規定有「承攬人之物之瑕疵擔保責任」乃當然之理；惟若如上所述，是否代表僱傭契約之履行即完全不需要考慮「給付之結果」，僅需考慮「提供之過程（即勞務）」呢？而這樣的論述之下，是否代表給付結果對於判斷契約之債的履行完全不重要，勞務「品質」的認定因牽涉給付結果，故也非勞動契約所應重視的因素？若認為仍須在一定程度內要求勞務給付之結果，又應如何在我國民法目前未對於勞務給付瑕疵予以特別規定之架構中，選擇適當之請. 政治大. 求權基礎？則係本文欲嘗試探討之問題。. 立. 特別值得細究者為「勞工怠惰」的行為，即實務判決上所稱勞工主觀上「能. ‧ 國. 學. 為而不為」的情形者屬之，本文認為更精確的意義應係「勞工有給付勞務，但其給付品質有待討論、是否有達成契約預定目的仍有疑問」的案例類型，其主觀上. ‧. 有可歸責事由、怠忽之情形，客觀上則有給付不完全的情事。在我國目前勞基法的規範框架之下，勞工怠惰所引發之爭議問題主要集中在勞動基準法第 11 條第. Nat. sit. y. 5 款及同法第 12 條第 1 項第 4 款的認定。按本法第 11 條第 5 款規定「勞工對於. io. er. 所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得依第 16 條的規定預告後終止勞動契約，並依第 17 條發給資遣費；惟同法第 12 條第 1 項第 4 款係規定「違反勞動契約或工. n. al. Ch. i n U. v. 作規則情節重大者」，雇主得在知悉後 30 日的除斥期間內，不經預告終止勞動契. engchi. 約，並依第 18 條雇主無發給資遣費之義務。對於此二者之界線究竟為何，而所謂勞工怠惰又應坐落於何種規範內涵之下，則是學說與實務上主要爭論的焦點。除此之外，更值得探討的是：民法中債務不履行之規定既係以債務人之「給付」為規範基礎，在勞基法中探究勞工有債務不履行情形時，本文認為亦應以勞工之「給付」為論述核心，是以，關於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款勞工違反勞動契約情節重大之解僱事由的判斷，自不得脫離「給付」的概念。惟我國實務上在操作該條文時，往往僅概括地羅列出勞工債務不履行之事由，接著便直接以解僱是否合法作結，恐有過於恣意之嫌，因此筆者欲找出一較為細緻之步驟，將勞基法第 12 條第 1 項第 4 款解僱事由的處理能夠更加明確。因此，本文認為，首先須回歸契約中之給付概念，亦即，首應判別者係勞動契約究竟與其他契約有何特殊之處？為何須將其債務不履行的問題特別論述？經細究可知勞動契約具有 3.

(13) 第一章、緒論. 不可忽略的成果因素，也因此其與承攬契約之間的界限方有模糊之處；接著便可進入討論在如此特別的勞動契約關係下，其給付的概念究應如何定義？亦即，勞動契約之給付概念應如何確定？當事人必須在契約締結當時確定給付內容，又或者在契約進行期間亦有調整之可能，勞工又應如何在其履行給付之過程中，體現前述勞動契約不可忽視的果因素？於釐清勞動契約之「給付」概念之後，最後方得類型化其債務不履行的樣態，並以之作為「情節重大」程度之判斷標準。是以，若能從根本上釐清勞動契約的給付概念，即能對不完全給付的勞務給予正確之評價，勞工「怠惰」或「不能勝任」等法律界線適用模糊的問題，乃至於重新定位其規範內涵與法律效果的爭議，自能迎刃而解，綜上所言，有問題者係：若係有瑕疵之勞務給付應如何評價？或者更精確地提出疑問：究竟何謂勞動契約中所指涉的「給付」？細言之，應循序解決的問題有三：勞動契約之特殊性為何？勞動. 政治大. 契約給付內容應如何確定？何謂勞動契約之履行？. 立. 研究目的與方法. 學. ‧ 國. 第二節、. 本文於希望從勞動契約的特殊性出發，以勞工怠惰行為切入，探討勞務給付. ‧. 中不完全給付的問題，並且重新詮釋勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「勞工違反勞動契約情節重大」之解僱事由規定，我國學者甚少對此議題從「給付」角度切入. y. Nat. sit. 者，縱有觸及也僅係較為片段的論述，因此，筆者觀諸德國學者 Kerstin Tillmanns. al. er. io. 之著作《Strukturfragen des Dienstvertrages》，實係探討本議題最為詳盡之書籍，. n. 其自民法契約出發解釋勞務給付，並提出以功能給付的概念，判斷勞動契約中給. Ch. i n U. v. 付障礙的問題，不但與筆者之見解相近，亦係本議題所論述最為完整、詳細的著. engchi. 作，堪值我國參考，是以本文係以該書為研究參考重心，期盼參照德國法上之理論，試圖理解勞動契約中「給付」的概念，再以德國民法典對於勞工怠惰可能有之法律效果，為我國實務判決目前屢屢出現錯誤、不周全的勞工怠惰案例找到適當的體系定位及處理方式。而本文擬採取的研究方法為文獻分析法及比較研究法，詳述如下：一、文獻分析法：為期了解目前實務及學說對於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款勞工違反勞動契約或工作規則情節重大之解僱事由，以及同法第 11 條第 5 款勞工不能勝任工作之解釋與適用情形，本文認為應著重於現有資料文獻的蒐集，尤其應觸及民法與勞動法此二領域的相關論著而不可偏廢，如專書、期刊論文、研討會資料及法院 4.

(14) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 判決等，逐一仔細檢視並整理現行的問題，嘗試從中抽絲剝繭、釐清分析，或可稍微對本文之研究目的有所幫助。二、比較研究法：本文所欲研究的主要目的來源係德國法中給付障礙法的相關規範，因此對於德國法之文獻與民法典規定，當然係本文的主要參考對象。透過德國法與我國法之比較研究，借鑑於德國，望能以其給付障礙法之概念解決我國目前對於勞工不能勝任工作之適用疑義。綜上，本論文之研究目的為細究勞工怠惰行為的定義及法律效果，並嘗試以德國給付障礙法的概念重新詮釋勞動契約之給付內容，以現有文獻之分析，至德文著作之爬梳與比較、整理，期能使我國法對於此問題的理解，盡有微薄之力。. 學. ‧ 國. 第三節、. 政治大研究範圍與架構立. 本文所觸及的勞動契約給付概念乃係抽象又相當上位的概念，再加上德國法的旁徵博引，將使本文的內容更為龐雜。就我國法而言，我國民法中將債務不履. ‧. 行區分為給付不能、不完全給付與給付遲延三種類型，而我國實務及學說上對於. y. Nat. 勞基法第 11 條第 5 款不能勝任工作的討論，又區分為主觀不能勝任及客觀不能. sit. 勝任的類型；更遑論德國給付障礙法無邊無際的參考文獻，將給付障礙區分為未. n. al. 在此三大類型之下，又有為數眾多的案例典型。. Ch. engchi. er. io. 給付(Nichtleistung)、不良給付(Schlechtleistung)與部分給付(Teilleistung)的類型，而. i n U. v. 關此，可以見得本文所參酌的議題之浩繁，為免顧此失彼，本文決定於釐清給付之內涵後，將主要的討論限縮於勞工怠惰行為的法律效果，即我國民法中勞務不完全給付的型態。因怠惰行為乃係我國法目前實務定性紛亂的案例類型，也是我國勞基法第 11 條及第 12 條間界線最為模糊的案例類型，本文認為若能將其條分縷析，其餘的問題便能較為輕鬆地融會貫通。因此決定在本文的中後段，將案例事實聚焦於勞工怠惰，析辨其事實，並試圖在德國給付障礙法中找到最適切之法律效果。本文之架構初步析論如下：第一章為「緒論」：主要論述本文之研究背景、動機、目的、方法等，劃定本文主要研究範圍及架構。第二章為「勞基法第 11 條第 5 款『工作確不能勝任』的規範」：主要探討的勞工怠惰類型，在我國實務上被歸類為勞基法第 11 條第 5 款之「不能勝任工作」 5.

(15) 第一章、緒論. 的範圍，在勞動法的架構中，其上位概念為雇主對於勞動契約之單方終止權，本章以我國法對於雇主解僱權之相關規範為首，論述解僱權之法理－解僱最後手段性原則，以及勞基法第 11 條及第 12 條第 1 項各款之解僱事由；接著再聚焦於第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」之具體內涵，從實務以及學說之觀點分析其所採取之見解。第三章為「德國理論的參考：勞動契約之特殊性」：勞基法第 11 條第 5 款的勞工怠惰類型，在勞動法的架構中其上位概念為勞動契約，因此在進入案例焦點之前，計畫在此章節先論述勞動契約的特殊性，即勞務給付與結果不可分離，並闡釋勞動契約與承攬契約的不同之處，以及其區分實益。第四章為「德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定」：勞動契約係以「勞. 政治大法上得由當事人確定，包含勞工給付的具體化權限以及雇主的指示權；由法律確立定給付內容，則需要探討勞務給付可否視為種類之債，適用種類之債的中等品質務」為主給付義務，要判斷其債務不履行之情形，自應先確定勞務給付內容，方. ‧ 國. 學. 規定；若上述均無法明確判斷勞務內容，則須回歸對契約之客觀解釋確定之。. ‧. 第五章為「德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果」：參酌前述之判斷，將之適用於德國民法典中債務不履行的法律效果，區分為符合債之本旨的履. sit. y. Nat. 行、不良履行與未履行，若再加上部分給付之要素，則可能再細分為六種以上之. io. er. 組合情形。關於勞務之部分給付，即應先理解給付可分性的概念，以及其在時間相關與成果相關的勞動契約中，應如何分割其給付，與部分不良給付之內涵。. al. n. v i n C：以前揭之德國給付障礙理論為依據，重新釐清第六章為「我國法之檢討」 hengchi U 何謂勞基法第 12 條第 1 項第 4 款所稱之「情節重大」，再將之與勞基法第 11 條第 5 款之區別重新論述，並定性勞工怠惰的案例在我國法中之適用，接著再以德國法中勞工怠惰之法律效果為比較基礎，探尋我國法上（包含民法及勞基法）勞工怠惰應適用之法律效果，重新解構、細緻化勞工怠惰之處理，最後再以判決評釋之方式，操作訴訟中得行使之請求權基礎，作為我國實務上未來得以運作之參考。第七章為「結論」：綜合前述，以較為扼要的表達方式，再次闡釋本文的論述、思考過程，並期盼關於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款所稱之「情節重大」，在實務上能夠因本文而有更為精確的操作；關於勞工怠惰的適用爭議，亦能夠因本文而釐清。 6.

(16) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範第一節、雇主之契約終止權之規定（第 11 條及第 12 條）勞動契約的終止，係使繼續性債之關係消滅的制度，而我國勞動基準法（下稱勞基法）中以終止權行使之人為雇主或勞工又有分類，在目前的規範框架下，勞工怠惰所引發之爭議問題主要集中在同法第 11 條第 5 款及第 12 條第 1 項第 4 款的認定，是故，在勞動契約終止的議題上，本文僅僅聚焦以第 11 條及第 12 條由雇主行使之契約終止權為論述。按勞基法第 11 條第 5 款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」雇主. 政治大 12 條第 1 項第 4 款係規定「違反勞動契約或工作規則情節重大者」雇主得在知立得依第 16 條的規定預告後終止勞動契約，並依第 17 條發給資遣費；惟同法第. ‧ 國. 學. 悉後 30 日的除斥期間內，不經預告終止勞動契約，並依第 18 條雇主無發給資遣費之義務。對於此二者之界線究竟為何，而所謂勞工怠惰又應在何種規範內涵之下，則有待討論。因此，本文欲以解僱最後手段性與第 11 條及第 12 條的概述為. ‧. 基礎，進一步分析國內學者與實務對於勞基法第 11 條第 5 款的具體指稱，以下. al. er. io. 第一項、解僱權法理－解僱最後手段性. sit. y. Nat. 詳述之：. n. v i n Ch 雇主單方之契約終止權，或稱解僱權，固係其契約自由的表現方式之一，然 engchi U 而，解僱將使勞工喪失其收入來源，其生活基礎亦將失所附麗，對勞工之權益影響重大，依據我國憲法第 15 條保障工作權之規定，在可以期待雇主為其他較輕微手段的情形下，應以解僱為最後行使之手段。勞基法雖未明文規定解僱最後手段性原則，然而學界通說與實務多數見解，似乎均肯認以該原則作為檢視雇主解僱勞工合法性之要件之一，學者林更盛從德國法的歷史脈絡以觀，將廣義比例原則下的必要性原則，推導出解僱最後手段性原則1，於 1978 年德國聯邦法院判決中指出「作為最後手段之終結性的勞動契約終止，不論其解僱事由為何，為通常或是非常終止，僅當另無其他（包括變更勞動條件）繼續僱用勞工之可能時，方屬正當」，並依據德國民法典第 242 條誠信原則，在個案中操作解僱最後手段性. 1. 我國實務中，台北地方法院 89 年重勞訴字第 14 號判決與 91 年勞訴字 233 號判決亦採此說。 7.

(17) 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範. 原則2，當解僱不合於最後手段原則時，應認其無效。細觀之，勞基法第 11 條第 4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」，學者黃程貫認為其中「無適當工作可供安置」之用語，即為最後手段原則之體現，並認為應將之作為契約終止之共通原則、共同原則3，學者吳姿慧亦指出解僱最後手段性原則可以「從第 11 條第 4 款及勞動契約之社會性本質推導」4，換言之，學者認為第 11 條第 4 款係勞基法對於解僱最後手段性原則的規定，並因其乃契約終止之共通原則，自應於各契約終止案例中均有該原則之適用。在現行法下對於解僱最後手段性原則適用於契約終止的情形，學者林更盛於較早期的文章中提及，其認為較好的解釋方式應該是：第 11 條各款，從法律效果以觀，係與第 4 款相同處理，應可認為二者間所規範的事實有相似. 政治大. 性，自得類推適用第 4 款之規定；對於第 12 條第 1 項各款，立法者既對其與第 11 條第 4 款為不同處理，因此應認二者間事實上無類似性，自無法類推適用，. 立. 僅能藉由目的性擴張解釋第 11 條第 4 款適用解僱最後手段性5。. ‧ 國. 學. 本文認為，若欲將最後解僱手段性原則，適用於勞基法第 11 條各款與第 12 條 1 項各款，實無須如此大費周章，從憲法第 15 條保障工作權的規定，以及勞. ‧. 基法第 1 條第 1 項所揭示保障勞工權益之立法目的以觀，解僱勞工不但將使其喪. y. Nat. 失收入來源，其生活基礎亦恐將失所附麗，係對其工作權最為嚴厲的侵害；復從. sit. 民法上契約觀點視之，原則上締約時契約當事人當然係以維持契約、雙方完全履. al. er. io. 行契約義務為真意，是以，終止契約亦係債務不履行之最嚴格手段，當事人無法. n. v i n Ch 勞動力以達成其契約目的，勞工亦無法以其勞動力換得報酬，因此雇主解僱權之 engchi U 行使必然係對於雙方之權利侵害最為嚴重之契約手段，基於比例原則之必要性與. 繼續進行契約，締約時的協商成本也將付之一炬，易言之，雇主無法利用勞工之. 勞工保護之觀點，將解僱權視為用盡一切方法仍未改善之不得已手段，係屬當然。解釋方法上，本文認為由於當事人地位之不對等，再加上契約自由必須在社會國原則(Sozialstaatsprinzip)與弱勢保護之下做出折衷，奧地利學者 Brigitta Lurger 指出勞動契約具有重要的社會連帶(vertragliche Solidarität)特質，國家應該介入私法關係以調和當事人間權利之分配6，因此可以從憲法第 15 條工作權之規定出發， 2. 林更盛，勞動法案例研究（二），五南出版，2011 年 7 月，頁 301。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 486。 4 吳姿慧，勞工確不能勝任工作與解雇最後手段性原則／台中地院九八勞訴二四，台灣法學雜誌 138 期，2009 年 10 月，頁 232。 5 林更盛，論廣義比例原則在解雇法上之適用，中原財經法學第 5 期，2000 年 7 月，頁 86 至 87。 6 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律系研究所博士論文，2008 年，頁 120、 8 3.

(18) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 推導出解僱最後手段性，並以民法第 148 條第 2 項誠信原則為基本權第三人效力之切入點7，將之作為個案上契約終止權之合法性判斷要件之一8，換句話說，本文認為勞基法第 11 條第 4 款當然係解僱最後手段性原則於我國法上之體現，然而，於其他解僱權行使之情形，實無須圍繞著該條文，以類推適用、目的性擴張解釋等方法迂迴適用於個案之中，本文認為，解僱最後手段性原則應係雇主解僱權行使之一般性原則，於雇主行使單方契約終止權時，應以該原則檢視其行使之合法性：若符合解僱最後手段，自係解僱合法；反之，若不符該原則，即應認為解僱不合法而無效。我國司法實務上多數見解亦肯認於判斷雇主之解僱是否合法時，應適用該原則，臺灣高等法院 94 年重勞上字第 1 號判決中指出：「解僱勞工是萬不得已，必. 政治大. 須係已無其他可為懲罰後之最後手段，此亦為我實務見解之通說，故雇主解僱勞工應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第 11 條、第. 立. 12 條解僱勞工之權限時，亦應本此意旨而為解釋，應無疑義。」肯認雇主以勞基. ‧ 國. 學. 法第 11 條或第 12 條解僱勞工時，均應以其為最後行使之手段，以保障勞工之權益。細言之，所謂「最後行使之手段」，係指雇主應「於其使用勞動基準法所賦. ‧. 予保護之各種手段後，仍無法改善情況時」9，始得終止勞動契約，例如以工作規則中的懲戒為優先10，或組織內之調職與再教育11，避免使勞動契約終止，以保. Nat. sit. y. 障勞工之工作權。. al. er. io. 另外，有實務見解認為雇主既已明確告知勞工有不能勝任工作之情形，並給. n. v i n Ch 客觀上應已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係……應認並未違 engchi U 反『解僱最後手段性原則』」，亦即，只要雇主明確告知勞工不能勝任之事實，予充分期間調整工作情形，「便應認已以其他方式為手段，仍無法改善，故本件 12. 129 至 131。 7 相同見解：呂榮海，勞動法法源及其適用關係之研究，蔚理法律，2002 年 2 月，頁 99。 8 學者林更盛近期著作中應認已改採與本文相同見解，認為在解釋方法上，以憲法工作權保障、勞基法之立法目的為基礎，透過民法誠信原則引入解僱最後手段性原則即可。參：林更盛，勞動基準法第十一條第五款與解僱最後手段性原則－最高法院 96 年台上字第 2630 號判決，收錄於台北大學法律學院勞動法研究中心主編，勞動法精選判決評釋（頁 152 至 159），元照出版，2013 年 9 月，頁 155。 9 相關實務見解參：最高法院 95 年台上字第 391 號判決、96 年台上字第 2630 號判決、98 年台上字第 1088 號判決、101 年台上字第 1546 號判決、104 年度台上字第 1294 號判決、103 年度台上字第 1116 號判決；臺灣高等法院 104 年重勞上字第 14 號判決、104 年勞上易字第 119 號判決、104 年勞上字第 126 號判決；臺灣高等法院台中分院 98 年勞上字第 24 號判決等。 10 參：臺灣高等法院 92 年重勞上字第 5 號判決。 11 參：臺北地方法院 97 年勞訴字第 79 號判決、99 年勞訴字第 225 號判決。 12 參：臺灣高等法院臺中分院 103 年勞上字第 31 號判決。 9.

(19) 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範. 並給予期間調整工作情形，便應認為符合解僱最後手段性。本文認為此係對於解僱最後手段性原則之誤解，依照上述實務見解，具體操作該原則之手段應係工作規則中之懲戒處分、調職、再訓練，易言之，其共通點係強調雇主應有積極主動之行為，協助勞工改善其工作情況，以避免解僱之行使13，學者邱駿彥亦指出必須要有「非採取解僱勞工否則無法克服經營困難的客觀需要存在」，作為解僱合法性之認定基準，具體而言，雇主於解僱勞工之前必須要有「避免解僱之合理措施」，例如停止僱用臨時工、停止招募新人，甚至徵求自願提早退休人員等方式 14；但是告知勞工不能勝任工作之事實、給予期間調整工作，則並非上述手段之. 一，雇主於終止勞動契約前所行使者並非「使用勞動基準法所賦予保護之各種手段」，自不能以此認為已符合解僱之最後手段，該實務見解似應再加以斟酌。. 政治大. 多數學說15及實務見解認為，第 11 條及第 12 條第 1 項各款之情形均應適用解僱最後手段性原則已如前述，然而，少數判決持不同見解16，臺灣高等法院 99. 立. 年勞上字第 29 號判決17及臺灣高等法院 100 年勞上字第 4 號判決18即否定將解. ‧ 國. 學. 僱最後手段性原則適用於第 11 條第 5 款，其認為以文義解釋觀之，「明顯可見第 5 款之要件，未如第 4 款定有『又無適當工作可供安置』之情形，自應與第 4 款. ‧. 為不同之解釋，即不得據『又無適當工作可供安置』為雇主依第 5 款規定行使終止權之限制。」又，第 12 條之懲戒解僱應與第 11 條之資遣解僱有所區別，「懲. Nat. sit. y. 戒解雇（僱）19乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇（僱）之最後手段性原則，. io. er. 惟資遣解雇（僱）則未必當然。」是以可知，判決見解認為解僱最後手段性原則不得適用於第 11 條各款，但是在第 12 條第 1 項各款之情形，則可以適用；退步. n. al. Ch. i n U. v. 言之，其指出縱使承認第 11 條第 5 款有解僱最後手段性原則之適用，「因上訴人. engchi. 係選擇依有給予預告工資與資遣費之勞動基準法第 11 條第 5 款終止兩造間之勞. 13. 學者 Viktoria Bornhagen 提到，對於雇主應行使再訓練等解僱最後手段性的要求，應有合理的過渡期間規定作為可忍受性審查基準。詳參：Viktoria Bornhagen ,Die Zumutbarkeit als Rechtsgedanke im Arbeitsrecht, 1999, S.66 f. 14 邱駿彥，預告終止契約在勞動法規範上之評析，台灣勞工雙月刊第 16 期，2008 年 11 月，頁 26 至 27。 15 除前述學者外，學者徐婉寧雖未敘述其立論基礎，然其亦持相同見解，認為勞基法第 11 條第 5 款應適用解僱最後手性原則。參：徐婉寧，民法第四八七條受領遲延之要件－－以雇主違法解僱為中心，兼評最高法院一○三年度台上字第一一一六號民事判決，月旦法學雜誌第 236 期，2015 年 1 月，頁 225。 16 另參：最高法院 95 年台上字第 1692 號判決，認為前審判決雇主依勞基法第 11 條第 2 款規定解僱勞工時，應遵守解僱最後手段性原則，係「增加該勞基法規定所無之限制，自有可議」，可見其亦採否定見解。 17 本案無第三審。 18 第三審以最高法院 100 年台上字第 2225 號裁定駁回上訴。 19 括號為筆者所加：「解僱」二字應誤植為「解雇」。 10.

(20) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 動契約，而非依無預告工資及資遣費之勞動基準法第 12 條各款為終止，實已考量對被上訴人之最小影響，亦已符合解僱最後手段性之要求。」亦即，實務見解認為第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款係雇主得以自由選擇適用，若當雇主選擇對勞工侵害較小（因有預告期間及資遣費）的第 11 條第 5 款之終止事由，則已然係雇主之「恩惠」，自應認為已符合最後手段性原則。這樣的見解，本文認為當然錯誤，首先，不得僅以文義解釋認為第 11 條第 5 款因無「無適當工作可供安置」等語，而認為其無解僱最後手段性原則之適用，蓋解僱最後手段性原則係勞動契約終止之一般性原則，自應於所有契約終止之情形介入判斷雇主行使之合法性；再者，判決指出第 12 條乃最嚴重之懲戒手段自應適用解僱最後手段性，然依照其於第 11 條第 5 款之見解，依文義解釋第 12 條. 政治大. 第 1 項各款亦無「無適當工作可供安置」之用語，為何此時便得以適用解僱最後手段性原則？難謂其無自相矛盾之處，可認為法官之論述並無任何實質法律基礎，. 立. 自不得以此認為第 11 條第 5 款無該原則之適用。最後，判決指出，雇主之所以. ‧ 國. 學. 選擇第 11 條第 5 款以解僱勞工，而未使用第 12 條無資遣費、無預告期間之懲戒解僱手段，已係對勞工侵害較小之方式，應符合解僱最後手段性；然而，依本文. ‧. 前述，雇主於終止勞動契約前所應行使者，係包含工作規則之懲戒、調職、再教育等「使用勞動基準法所賦予保護之各種手段」，判決中所承認之「未以第 12 條. Nat. sit. y. 行使解僱權」則並非其中之一，自不得僅以此認為符合解僱最後手段性。至於第. io. 爭議問題，詳本章第二節所述。. al. er. 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款之區別，以及是否得由雇主任意選擇適用之. n. v i n Ch 最後，學者楊通軒指出，若僅從勞基法第條第 4 款的規定推導解僱最後 i U e n g c h 11. 手段原則，係過於單薄且又有違反法律保留原則之疑義，因此解決本爭議的根本之道應係修正勞基法規定，如此方能一勞永逸20。. 綜合上述，可知所謂的解僱最後手段係源自於比例原則，用以檢視雇主解僱權之行使是否合理，以保障勞工權益，細言之，最後手段係要求雇主必須先為其他契約手段，例如懲戒、調職、再教育等，於雇主行使後均無法改善該情況時，方得行使單方解除契約權，而該原則當然得以適用於所有雇主行使解僱權之案例類型。解釋方法上得於個案審查解僱合法性時，以民法第 148 條第 2 項之誠信原則為切入點，將第 11 條各款與第 12 條第 1 項各款適用解僱最後手段性原則。. 20. 楊通軒，個別勞工法－理論與實務，五南文化三版，2013 年 12 月，頁 113。 11.

(21) 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範. 第二項、解僱事由第一款、勞基法第 11 條各款除了解僱最後手段性必須遵守外，雇主於終止契約時，尚應具備法定解僱事由。勞基法第 11 條規定，「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，換言之，該條文係以完全列舉之方式明定解僱事由，故若無第 11 條各款之情形，雇主當然不得任意以第 11 條之方法，經預告終止勞動契約；若雇主非基於此 5 款情形解僱勞工，應係無效之解僱，勞工得提起確認僱傭關係之訴，使法院確認勞雇關係仍然繼續存在。觀之本條文規定，學者黃程貫認為應係規定不可歸責於勞工之情形，第 1 款至第 4 款係雇主經營上之需求，第 5 款則為勞工個人. 政治大. 之能力21，既係不可歸責於勞工，雇主即應給予一定之預告期間，並支付資遣費。. 立. 各款之解僱事由規定如下：. ‧ 國. 學. 第 1 款係「歇業或轉讓」，學者黃程貫認為歇業係指「事業單位之不再繼續經營22」，例如解算、清算、破產等，永久停業不再繼續經營者均屬之，學者林豐. ‧. 賓認為，應與其區隔者為一定期間內之休止營業的「休業」情形23。轉讓則係指「無獨立法人格之獨資或合夥事業單位負責人、所有人變更24」。本款中有疑義者. y. Nat. sit. 為轉讓之情形，學者黃程貫認為單純轉讓，既無歇業或業務變更、緊縮，是否有. n. al. er. io. 必要允許雇主以此解僱勞工，應有討論之空間25。. i n U. v. 第 2 款「虧損或業務緊縮」，前者之定義似乎並無疑問，亦即是指雇主之收. Ch. engchi. 入較支出為少之情形，有爭議者為，究竟多長時間的虧損方得以行使該解僱權？換言之，此處之「虧損」應以多長的時間為單位？內政部 74 年台內勞字第 303703 號函釋指出：「查事業單位虧損之認定，現行勞動基準法中，並未有明文規定；惟可由當地主管機關請該事業單位提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動契約之計畫後，再針對其經營能力及事實狀況個別加以認定，並應積極協調，避免以虧損為由，不當資遣勞工。」或可從其「近年來之經營狀況」等語，認定係以 1 年以上之時間長度為基準。「業務緊縮」應係指縮小業務範圍、減少生產數量、裁撤銷售門市等企業內部之調整，學者黃程貫認為單純的業務緊縮並 21 22 23 24 25. 黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 484。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 484。林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006 年 10 月，頁 110。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 484。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 485。 12.

(22) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 不構成解僱之要件，而應係「虧損導致的業務緊縮」方有解僱之必要26，實務27及學者林更盛則採相反見解認為，虧損及業務緊縮乃獨立之解僱事由，「不得以雇主並未『虧損』，作為否定業務緊縮之理由28」。本文認為，在現行法下將二者視為獨立的解僱事由，乃勢所難免，但是，誠如黃程貫教授所指，僅有當業務緊縮係虧損所致者，方有解僱勞工之必要性，因此或可作為未來修法之重點參考。第 3 款「不可抗力暫停工作在一個月以上」，學者林豐賓認為應係指非人力所得預防之天災、地震，而致暫時停止工作之情形，且所稱之一個月應係不可中斷、扣除之連續計算者方屬之29。第 4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」，學者林豐賓主張「業務性質變更」係指，如製造業變更為代理加工業之行業類別變更；或如計程車客運業變更為小客車租賃業，係業. 政治大. 務內容變更30。第 5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，詳下第二節所述。. 立. 第二款、勞基法第 12 條第 1 項各款. ‧ 國. 學. 學者黃程貫認為，勞基法第 12 條第 1 項各款之情形均可歸責於勞工，因此雇主方得以不經預告、不給付資遣費為方式「懲戒」勞工，並且相對於第 11 條. ‧. 之資遣解僱，將第 12 條第 1 項各款稱為懲戒解僱事由；其亦指出，第 12 條第 1. y. Nat. 項規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約」，與第 11 條完全列. sit. 舉之方式不同，因此若雇主以本條以外之事由解僱勞工，並非無效的終止，第 12. al. er. io. 條第 1 項各款應係民法第 489 條第 1 項「當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭. n. v i n C ，亦即縱使非勞基法第 12 條第h1e項各款之情形，雇主仍得以民法第 489 條之 ngchi U. 契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之」其中「重大事由」的具體化規定 31. 重大事由終止契約。. 第 1 款規定「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」，學者林豐賓認為係指勞工於締約時「就其約定或有關事項為不實之意思. 26. 黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 486。最高法院 100 年台上字第 1191 號判決中指出：俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮情況之一時，即得預告勞工終止勞動契約。故雇主因景氣下降、市場環境變化等情事而緊縮業務，以致產生多餘人力，為求經營之合理化，得以業務緊縮為由終止與勞工之勞動契約。相同見解參考：最高法院 100 年台上字第 2024 號判決；臺灣高等法院 96 年勞上更(一)字 15 號判決。 28 林更盛，勞動法案例研究（二），五南出版，2011 年 7 月，頁 315。 29 林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006 年 10 月，頁 111。 30 林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006 年 10 月，頁 111。 31 黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001 年 6 月，頁 491 至 492。 13 27.

(23) 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範. 表示而影響將來契約內容之履行」，並且該虛偽之意思表示要能使雇主信以為真，「並據已與勞工簽訂勞動契約」，而雇主因該契約之簽訂有受損害之可能性32，是以可知，學者主張該虛偽意思表示必須重要、必須影響將來契約內容之履行，反之若僅係不重要之意思表示（如於締結與廚師之勞動契約時，詢問是否會游泳），則非屬該條文所稱之意思表示；又該虛偽意思表示必須要能使雇主相信，並以其為契約基礎，是以可知，若雇主並未信任勞工所言，或該信任並不重要，則非本條文之解僱事由。第 2 款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為」係規範勞工對於雇主、雇主之親屬、代理人及其他共同工作之勞工，施以暴行或重大侮辱之行為。第 3 款「受有期徒刑以上刑之宣告確. 政治大. 定，而未諭知緩刑或未准易科罰金」及第 5 款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有. 立. 損害」應係較為明確之規定。第 6 款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠. ‧ 國. 學. 工達六日」參酌內政部 75 年台內勞字第 443217 號函釋指出：「繼續曠工係指工人於實際工作日之連續曠工而言，雖不能有例假休息日之間隔而阻卻其連續性，. ‧. 但該例假休息日不能視為曠工而併計於曠工日數中。」又內政部 88 年台勞資二字第 0048187 號函釋：「依民法第一百二十三條規定：『稱月或年者，依曆計算。』. Nat. sit. y. 是以，本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一. io. er. 個月』期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」是以可知，第 6 款所稱之繼續曠工 3 日係指實際工作日之曠工而言，不因例假休息日而阻卻，但亦不得. n. al. Ch. i n U. v. 列入 3 日之計算，而「一個月」內之曠工日數，則僅能以西洋曆之月初至月底計算，而不能跨月計算。. engchi. 較有疑問者係第 4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」所指為何，勞動契約規範當事人間權利義務事項，工作規則係勞工行使勞務給付時之重要的行為準據，若勞工違反契約或工作規則情節重大，自將嚴重影響雇主之權益，雇主得不經預告終止勞動契約；若勞工之違反非屬情節重大，自不得以此解僱勞工。然而，對於「情節重大」究應如何審酌，實務上有見解認為應於個案中客觀判斷33；有判決提出具體標準者，如最高法院 103 年台上字第 1816 號判決中指. 32. 林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006 年 10 月，頁 114。參：最高法院 97 年台上字第 2624 號判決、91 年台上字第 1006 號判決；臺灣高等法院 95 年重勞上字第 8 號判決；臺灣高等法院台中分院 95 年勞上字第 17 號判決；臺灣高等法院台南分院 98 年勞上更(一)字第 3 號判決；台南地方法院 85 年勞簡上字第 3 號判決。 14 33.

(24) 施苡丞. 給付障礙法於勞動契約之運用－以勞工怠惰為例. 出，應以「勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫34」作判斷；最高法院 95 年台上字第 2465 號判決以「客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係」，為情節重大之標準，類似見解如 97 年台上字第 825 判決認為「導致勞動關係進行受到重大干擾，而有賦予雇主立即終止勞動關係權利之必要」者，方得以勞基法第 12 條第 1 項第 4 款終止契約；更詳細的論述則如臺灣高等法院 88 年勞上字第 7 號判決：「因該勞動事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係。35」亦有見解指出：「情節是否『重大』，除應評估勞工是否有可歸責事由外，尚應擴及. 政治大經嚴重到不可期待雇主繼續勞動契約給付工資至預告期滿的狀況，或者繼續勞動立其他社會因素。其判斷標準，應為勞工違反勞動契約或工作規則的事由，是否已. 契約對雇主有造成損害之虞，非採取終止勞動契約之非常手段，不能防免之。36」. ‧ 國. 學. 亦即該情節重大事由必須使勞雇雙方之信賴關係破壞殆盡，導致難以期待當事人繼續勞動契約，必須以契約終止之手段結束勞動關係，始得依據勞基法第 12 條. ‧. 第 1 項第 4 款解僱勞工。. Nat. sit. y. 似乎可見多數實務見解將「情節重大」之判斷標準與解僱最後手段性混為一. io. er. 談？關此，論著黃莉貞指出，實務上以解僱權行使之原則來判斷勞工於職務上過失與懈怠是否達到需以解僱為懲戒之手段，係將解僱最後手段性作為「情節重大」. n. al. Ch. i n U. v. 之判斷標準37；論者劉素吟認為「法院運用相當性原則判斷解僱合法性，其實起. engchi. 源於本款38」，其亦認為實務上係將相當性原則作為情節重大之判斷標準；論者張釗銘則認為實務見解上是將解僱最後手段性作為額外的審查要件、判斷標準39， 34. 相同見解參：最高法院 95 年台上第 2465 號判決；臺灣高等法院 98 年勞上更(一)字第 7 號判決、97 年勞上字第 70 號判決；臺灣高等法院台中分院 99 年勞上易字第 11 號判決、99 年重勞上字第 1 號判決、97 年勞上字第 5 號判決；臺灣高等法院台南分院 98 年勞上字第 4 號判決。 35 相同見解參：最高法院 97 年度台上字第 2624 號判決、97 年度台上字第 825 號判決；臺灣高等法院 98 年勞上更(一)字第 7 號判決、98 年勞上字第 12 號判決、94 年重勞上字第 3 號判決、 92 年勞上易字第 88 號判決、91 年勞上易字第 76 號判決；臺灣高等法院台中分院 95 年勞上字第 19 號判決、96 年重上字第 7 號判決。 36 參：最高法院 97 年臺上字 825 號判決；臺灣高等法院台南分院 91 年度勞上字第 10 號判決、臺灣高等法院台中分院 94 年勞上字第 9 號判決、臺灣高等法院 97 年勞上字第 44 號判決及 92 年勞上易自第 110 號判決。 37 黃莉貞，懲戒解僱實務問題之研究，國立政治大學勞工研究所碩士論文，2012 年，頁 57。 38 劉素吟，我國解僱法上相當性原則之適用（口試本），國立政治大學法律學系碩士論文， 2007 年，頁 236。 39 張釗銘，臺灣與日本解僱法理之比較法研究—論最後手段性原則運用於勞動基準法第 12 條 15.

(25) 第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範. 換句話說，其主張實務上係判斷完「情節重大」要件後，仍以解僱最後手段性輔助判斷解僱是否合法，但其亦指出法院對此操作仍未統一、論理不明。在本爭點上論者張釗銘整理地最為詳盡，其分析實務上在勞基法第 12 條第 1 項第 4 款時解僱最後手段性之操作，並將之區分為：情節重大綜合判斷、有無期待勞動關係繼續的可能性（細分為與「情節重大」要件併同判斷者以及區分判斷者）、事先給予改正機會與勞工有無改善跡象者40；以實務上對於第 12 條第 1 項第 4 款判決之案例事實為分類者，最詳盡者則為論者游千賢41，其將之共區分為 9 種案例類型及其他，可供參考。無論如何，均可見實務上確有判斷「情節重大」與解僱最後手段性原則不明確的情形，如此恐將造成法律適用判斷上之困難，是故有論者試著提出自己的判. 政治大. 斷標準：宋季芸認為「情節重大」應係以「對雇主之經營或管理『是否造成重大影響』42」判斷；劉金城則認為，當「勞工違犯情形以致難以期待雇主繼續維持. 立. 契約之履行43」時，雇主即得以該款條文終止契約。然而本文認為其判斷標準均. ‧ 國. 學. 仍有疑義，例如究竟何謂「重大影響」？似又落入「情節重大」之爭議，恐陷於套套邏輯(Tautology)而無法解決既有之問題；「難期雇主維持契約履行」似與實務. ‧. 上「難以期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係」相同。. y. Nat. 本文認為，根本解決之道應係回歸解僱最後手段性之本質內涵，以及勞基法. sit. 第 12 條第 1 項第 4 款之規範理解，細言之，首先，觀諸勞基法第 12 條第 1 項各. al. er. io. 款之解僱事由中，僅有第 4 款提及「情節重大」，是故若將之直接等同於解僱最. n. v i n Ch 其他款是否有解僱最後手段性適用之爭議問題，難道又應該解釋第 12 條第 1 項 engchi U 其他款必須類推適用第 4 款之「情節重大」所「揭示」的解僱最後手段性原則？後手段性原則，則恐有如同第 11 條僅有第 4 款明確規定「無適當工作可供安置」，. 再者，從文義上理解，並不能將「情節重大」推導出解僱最後手段性原則，之所以會有此問題應係實務上於判斷「情節重大」之程度時出現混淆，立法者既然將「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」作為解僱事由，「情節重大」亦應僅係解僱事由之要件要素，應與作為權利控制手段之解僱最後手段性原則相區別，. 第 1 項之問題點，國立臺灣大學法律學研究所，2016 年，頁 113 至 114。 40 張釗銘，臺灣與日本解僱法理之比較法研究—論最後手段性原則運用於勞動基準法第 12 條第 1 項之問題點，國立臺灣大學法律學研究所，2016 年，頁 40 至 46。 41 游千賢，我國勞動基準法第十二條第一項第四款之研究，國立臺灣學法律學研究所碩士論文，2007 年。 42 宋季芸，解僱事由之研究－台灣與美國的比較，中原大學財經法律學係碩士學會論文，2006 年，頁 103。 43 劉金城，勞動契約終止問題之研究，中國文化大學勞工研究所碩士論文，1990 年，頁 18。 16.

給付障礙法於勞動契約之運用 －以勞工怠惰為例 - 政大學術集成

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