第二章、 勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範
第三節、 小結：我國法之論述顯有不足
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項第 4 款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之解僱事由。
至於「不能勝任工作」之程度判斷標準，本文認為或可參照實務上對此之解 釋，亦即以「不能達雇主合理客觀之經濟目的」為標準，當勞工在客觀上不能勝 任之情形，並非一時性之不能勝任，而係雇主之契約目的完全無法達成時，始得 以此條款終止勞動契約，如此之解釋，係因解僱權之行使勢將剝奪勞工之生活基 礎、收入來源，又此並非可歸責於勞工之事由，自然唯有當雇主契約之合理客觀 經濟目的完全不達時，方得解僱勞工。
綜上所述，本文認為對於勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」之意涵，
應僅以客觀上勞工之學識、能力或身心狀況等不可歸責之事由，至其所為之勞動 給付難以達雇主之合理客觀經濟目的時，雇主始得以此終止勞動契約。
第三節、 小結；我國法之論述顯有不足
本文欲進一步討論的是勞工怠惰的定性問題，參前述在我國實務上的脈絡應 係勞基法第 11 條第 5 款「勞工確不能勝任工作」中之「主觀不能勝任工作」、「能 為而不為」的案例類型，關此可參最高法院 84 年台上 673 號判決，其明白地宣 示所謂「能為而不為」係指「怠忽所擔任之工作，致不能完成」可知即係本文中 所欲探討之勞工怠惰無疑。是以，本章深入研究我國關於解僱權之規範，望能以 鉅觀至微觀的角度，探究勞工怠惰在我國現行法下應適用的法律效果規範。
以憲法第 15 條工作權保障及勞基法第 1 條第 1 項保障勞工權益為基礎，雇 主單方行使之解僱權，自係對勞工之工作權侵害最為嚴重之手段，因此若尚有其 他如調職、懲戒或再訓練等可期待雇主行使的契約方法，均應以之為優先；唯有 當上述其他的契約手段均難以改善情況時，雇主方得以行使勞基法第 11 條及第 12 條之解僱權，此係所謂「解僱最後手段性原則」，於解釋方法上，應藉由民法 第 148 條第 2 項之誠信原則為切入點，因勞動契約乃係民法債之關係下的契約 類型，對於民法中誠信原則之規定自有適用。當雇主之解僱權違反上開最後手段 性原則時，應認為其依民法第 148 條第 2 項之誠信原則，而係無效之解僱，雙方 勞雇關係仍然存在；反之，則為有效之終止契約行為。
在勞基法第 11 條及第 12 條之解僱事由中，前者應係不可歸責於勞工之情 形，是故雇主應給付資遣費，並告知預告期間；後者則係可歸責於勞工之解僱事 由，自無資遣費、預告期間。細言之，勞基法第 11 條第 5 款之「不能勝任工作」
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第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範
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於該脈絡解釋下，應僅指勞工客觀上學識、能力不能勝任工作之情形，學說多數 見解與本文即採此客觀說；然而實務上多數說卻採兼認主觀說，認為勞工「能為 而不為」之怠惰行為，應係「主觀不能勝任之事由」亦得以第 11 條第 5 款解僱 勞工。如此之差異將致第 11 條與第 12 條間之適用體系產生混淆，依照客觀說之 見解，第 11 條及第 12 條係以可否歸責加以區別，第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款亦無混淆適用之情形；然而，依照兼採主觀說之見解，卻認為第 11 條 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款僅係程度上之差異，勞工「能為而不為」之怠惰行 為於情節重大時，得以後者不經預告期間終止契約，未達情節重大者，則僅得以 前者之規定經預告終止契約並給付資遣費。
總體而言，學者林更盛認為，法律適用的方法應係：第一階段係以解僱最後 手段性原則作為解僱事由之判斷標準之一，第二階段再以其作為控制解僱之依據；
並將第二階段再細分為「1.若雇主之解僱行為已明顯重大的違背解僱最後手段性 原則，符合向來所認定之權利濫用的類型時，則可直接認定為權利濫用；2.否則，
在其他情形，則可獨立地認為最後手段性原則是屬於一種獨立的勞動契約內容控 制的標準，而逕以該解僱違反最後手段性原則，否認其效力99」，細觀學者之見解，
似乎是認為於判斷雇主之解僱權行使時，解僱最後手段性原則應介入兩次，首先 係用以判斷是否構成解僱事由（於勞基法第 11 條第 5 款的情形即係「不能勝任」
之程度；第 12 條第 1 項第 4 款之情形則係「情節重大」之程度），若構成該解僱 事由時，最後手段性原則又應再度介入，判斷其是否有權利濫用之情形。
本文認為在兩個階段同時審查解僱手段性原則並無實益，亦即，當事人間事 實發生之「程度」，是否足以構成勞基法第 11 條及第 12 條 1 項各款之解僱事由，
本係於判斷解僱事由是否成立時所應檢視之內容，條文中「不能勝任」、「情節重 大」等語，亦包含了解僱事由之「程度」審查，達於該程度者即係成立該條款要 件，雇主得依法終止勞動契約；反之，則不得依該條文解僱勞工，實無須引用解 僱最後手段性原則以資判斷。再者，筆者實難想像於學者之脈絡中，第一階段判 斷「解僱事由符合解僱最後手段性」之案例事實，卻於第二階段難以符合「控制 解僱之解僱最後手段性」的情形，本文認為解僱事由與控制解僱本係截然不同之 階層判斷，而解僱最後手段性應係第二階層控制解僱之合法性的判斷方式，並非 解僱事由之判斷標準，否則若以該學者之見解恐將混淆兩階段之認定，學者亦未
99 林更盛，勞動法案例研究（一），翰蘆出版，2002 年 5 月，頁 266；林更盛，勞動基準法第 十一條第五款與解僱最後手段性原則－最高法院 96 年台上字第 2630 號判決，收錄於台北大學 法律學院勞動法研究中心主編，勞動法精選判決評釋，元照出版，2013 年 9 月，頁 156。
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對此多加解釋。另外，學者所言，於控制解僱之第二階段時又應再「細分」為兩 種結果，其一為明顯違反解僱最後手段性，其二則係未達明顯違反之程度，學者 認為前者可以直接以權利濫用－即我國民法第 148 條第 2 項誠信原則規定－解 僱無效，後者則僅能以該解僱違反「獨立的勞動契約內容控制之標準」，而認其 解僱無效；本文認為，應無區分兩種違反程度之實益，申言之，解僱最後手段性 本係藉由民法誠信原則介入雇主解僱權之審查，當雇主之解僱違反最後手段性原 則時，自應認為其權利濫用、解僱違法，雙方勞雇關係仍未終止。
是故，依照本文見解，於雇主行使解僱權時，首先應判斷是否構成解僱事由，
細言之，於第 11 條第 5 款之情形時，應檢視勞工是否有「客觀上不可歸責」之 事實，例如其能力、身心狀況等，並檢視其是否達於「不能勝任」之程度，亦即 勞工之不能勝任情形，必須使雇主客觀合理之經濟目的不能達成，始足當之；於 第 12 條第 1 項第 4 款之情形時，則應先視勞工是否有「違反勞動契約或工作規 則」之情事，再以勞工違反之客觀行為情狀判斷其是否達情節重大之程度，是否 構成第 12 條第 1 項第 4 款之解僱事由。於確定解僱事由成立後，再以解僱最後 手段性原則為最後控制之手段，依照學者王澤鑑的說法，民法第 148 條第 2 項誠 信原則之規範功能係控制權利行使，亦即係「以誠實信用作為任何權利的內在界 線100」，違反誠信原則者，即所謂的權利濫用，就此而言，解僱最後手段性應僅 係權利控制之手段，而非解僱事由要件之判斷標準，因此，當雇主終止勞動契約 之行為，不但符合解僱事由，更符合解僱最後手段性原則時，即為合法之解僱，
當無疑義；若雇主雖然具備法定之解僱事由，然其因未符合解僱最後手段性原則，
而不當行使該解僱權者，便構成權利濫用者，應認其解僱無效。
然而，關於何謂不能勝任？何謂情節重大？勞務給付不完全時應如何適用法 律？在國內法之論述亦僅止於前述如此，並未多做闡述，縱然實務上對於勞基法 第 11 條第 5 款以及第 12 條第 1 項第 4 款提出具體的審酌標準，但是在面對個 案事實時，卻往往係羅列出勞工不完全給付之情狀，再概括地操作比例原則以論 述其解僱是否合法，本文認為這樣的操作方式實係過於簡陋，恐會淪於法官依其 自由心證恣意判斷的疑義，學說上對此亦著墨不多，可見國內無論學說及實務對 此之論述均顯有不足。管見認為勞動契約既亦屬民法上之契約，其債務不履行的 法律效果，以及因其債務不履行而致之解僱事由判斷，均應如同民法上解釋契約 的方法，從「給付」的概念為核心出發，方系較為精確的方式，因此本文以下，
100 王澤鑑，民法總則，興豐印刷修訂版，2008 年 10 月，頁 597。
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第二章、勞基法第 11 條第 5 款「工作確不能勝任」的規範
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將在第三章至第五章，以此議題論述最為詳盡之德國學者 Kerstin Tillmanns 的著 作《Strukturfragen des Dienstvertrages》為參考重心，首先論述勞動契約之特殊性，
發見勞動契約中債務不履行問題之所以要特別探討，係因其實係有複雜的時間因 素及成果因素，勞動契約得因為當事人約定的給付範圍，而區分為時間或成果相 關的勞動契約，區別實益在於二者間判斷債務不履行的標準截然不同；另一方面，
勞動契約基於該複雜的成果因素，又如何能夠確定勞工所應負擔的義務內容為何？
亦即，須進一步探究應如何判斷勞工之給付是否符合債之本旨，或係構成債務不 履行？本文認為應該類推適用種類給付之債的規定，勞工之給付應該符合事實上
亦即，須進一步探究應如何判斷勞工之給付是否符合債之本旨，或係構成債務不 履行？本文認為應該類推適用種類給付之債的規定，勞工之給付應該符合事實上