第四章、 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
第二節、 法律確定給付內容
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任意地提供勞務。這樣的說法係源自於美國的關係契約理論，及其在德國的變形，
透過 von Gierkes 的見解而廣泛地適用於勞動契約之中。
德國民法典第 611 條第 1 項規定勞工負有給付「所承諾的勞務」之義務，然 而所承諾的勞務，係經由契約約定而僅有範圍限制地確定，實際上契約當事人通 常會在締約時，默示地確定給付範圍，此時，關於給付內容的確定性需求便得到 了滿足，而依據德國民法典 315 條，當事人約定使雇主擁有指示權，使其進一步 具體化契約之義務內容，其所約定的範圍界線並不容易確定，因此必須在個案中 以締約時的總體情況解釋約定內容。又，在契約目的的給付範圍及雇主指示權範 圍之外，存在著勞工的行為自由，他可以任意地提供勞務，此即勞工之「指示豁 免的固有範圍」亦即其具體化勞務內容之權限。
另一方面在營業法第 106 條，賦予雇主法定的單方給付指定權，該法定依據 無法變更勞動關係中雇主所負擔之既有的闡明責任(Darlegungslast)與舉證責任 (Beweislast)，亦即，縱使雇主所行使者為法定指示權，其仍然負有要證明其指示 符合合理裁量的責任。
第二節、 法律確定給付內容
上述由當事人確定勞務內容的見解，重大的缺陷在於給付內容之不確定性僅 僅對於勞工有利，除了契約約定與雇主單方指示權之外，幾乎無其他限制之可能，
因此應進一步考慮由法律限制勞工之具體化權限，又因為是限制了勞工的權利，
故強行法之介入應該審慎為之。
當強制法介入勞工之具體化權限的時候，契約約定、團體協約與廠場協定將 會被強制法規定所取代，尤其是涉及勞動給付的特殊強制規定更是不可經由當事 人變更52，例如德國民法典第 269 條履行地點以及第 613 條親自履行勞務的規定，
或者工時法(ArbZG)第 3 條以下的規範，例如該法第 5 條第 1 項，使勞工有權在 每日工時結束之後，有至少 11 小時的休息時間53。
需要進一步討論的是，在任意法的案例類型中，是否也應該由法律直接限制 勞工的給付具體化權限？對於提供勞務的質量之要求，是否得以類推德國民法典 第 243 條第 1 項關於種類之債品質標準的適用？
52 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.133.
53 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.133.
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第四章、德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
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第一項、「中等品質」的勞務給付義務？
民法第 200 條第 1 項規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或 當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」根據文義解釋，
僅僅適用於以給付實體之物為內容的義務，方有給付中等品質之義務。然而，該 規定是否能類推適用於勞動契約，要求勞工在其具體化權限之內，仍須給付「中 等品質」的勞務方為符合債之本旨，則有疑問。亦即，此處需要處理的第一個爭 點是：勞務給付是否為種類之債，若是，則有類推適用之可能；其次則係所謂的 中等品質究何所指。
第一款、勞務給付是否為種類之債？
依民法第 200 條第 1 項的文義解釋可知，該條文僅適用於實體之種類物，學 者孫森焱進一步指出：「種類之債係以物之種類指示給付之標的物，給與的給付 中，債務人所應給與之物係以種類指示者是。種類為依物的同一屬性，以抽象的 名詞總稱該物之概念也54。」是以重點應該在於「以抽象名詞總稱、指示債務人 之給付內容」，亦即，凡能夠以種類標誌之客體者，均應該認其足以作為種類之 債，因此孫森焱認為勞務及權利既亦能以種類表示，亦應適用種類之債的相關規 範，惟其與條文規定之「給付物」有所不同，因此僅能類推適用，並稱其為「廣 義的種類之債」55；學者王千維亦採相同見解56，其認為若債之標的僅能以一定 之種類特徵概括描述，且債務人在該範圍內，「對於最終給付標的尚有選擇可能 性者」，則係種類之債57，而民法第 200 條及第 364 條主要係以物為給付標的的 規定，若以勞務為標的者，自應類推適用58；學者黃立認為種類之債的案例類型 雖以種類物之買賣最為常見，但並不以之為限，其他例如種類租賃、種類僱傭、
種類承攬均係可能的類型59，應認其採相同見解認為第 200 條第 1 項亦得類推適 用於非給付物的情形。本文贊同學者上述之見解，因為「種類之債」僅係債之特 徵的描述，而關於債之標的應具備何種特徵，自依當事人間約定或特別法律規定
54 孫森焱，民法債編總論上冊，文太印刷修訂版，2010 年 5 月，頁 375。
55 孫森焱，民法債編總論上冊，文太印刷修訂版，2010 年 5 月，頁 376。
56 王千維，「種類之債下債務人之主給付義務」，政大法學評論第 145 期，2016 年 6 月，頁 264。
57 王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016 年 10 月，頁 10。
58 王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016 年 10 月，頁 7。
59 黃立，民法債編總論，元照出版修正三版，2006 年 11 月，頁 350。
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決之60，因此，勞動契約之當事人當然也有訂定種類契約的空間，若個案契約符 合「以種類特徵概描述債之標的，且債務人在該範圍內對於最終給付標的尚有選 擇權」者，當屬種類契約，而應該類推適用民法上對於給付物之種類之債的規定。
縱使學說多數見解認為種類之債得以類推適用於非給付物的案例類型，然關 其究竟是否能適用於勞動契約則是另一個難題。以下詳述：
第一目、學說見解
學者 Friedrich Mommsen 指出，僅有當「對於服務(operae)的給付日期、給付 對象沒有被確定，而仍然為服務承諾」時，方係勞務的種類之債，而這樣的案例 係相當少見的61；學者 Friedrich Carl von Savigny 及 Levin Goldschmidt 等採相同見 解，認為典型的勞動契約既是勞工負有義務在特定的時間內親自提供勞務，當然 不會被理解為種類之債，而應該是特定之債62，是以可知，德國多數學者將種類 之債的範圍定義得極其狹窄，並單純認為既然勞工親自履行勞務，勞動契約中亦 有對其勞務之時間、地點為一定之限制，便應該認為勞務給付本質上就是特定之 債63。相反地，學者 Walter Böttner 及 Ernst Wolf 則從具備從屬性的僱傭契約（即 勞動契約）與不具備從屬性的僱傭契約（即德國所獨有的獨立的僱傭契約）之區 別出發，認為相對於獨立的僱傭契約應係特定之債而言，勞動契約則係種類之債
64；學者 Rudi Müller-Glöge 亦採同樣見解，認為勞動契約既然於締結時僅僅確定 所提供勞務給付之種類範圍，更詳細的給付內容係於契約進行中，方透過雇主之 指示權加以具體化，因此可知，勞動契約應屬種類之債65。另外，學者 Ulrich Preis 則認為，尤其當勞雇所約定的工時，取決於特定時間方會運作之機器或廠場組織 時，勞動給付原則上不能補正，事後履行對於雇主並無利益，亦構成勞工在其他
60 王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016 年 10 月，頁 9。
61 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht, Bd. 1, 1853, S.53. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 135, Fn. 231。
62 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht, Bd. 1, 1853, S.402. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 135, Fn. 231。Goldschmidt, Handbuch des
Handelsrechts, 1. Bd., 2. Abteilung, 1868, §61 Fn. 13 (S.535). 及 Berndorff, Die Gattungsschuld, 1990, S.7. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 136, Fn. 234。
63 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2012, § 611 BGB, Rn.675, S.1531.
64 Böttner, Direktionsrecht, S.26ff., 32. 轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 137, Fn 240；E. Wolf, Arbeitsverhältnis, S. 97f.; ders., Schuldrecht, Allgemeiner Teil, S. 142f.
轉引自 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 137, Fn. 241。
65 Müller-Glöge, In: Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, 2009, S. 50.
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第四章、德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
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給付期間勞動力之損害，因此，其認為，勞務給付應係相對的固定之債66。 學者 Kerstin Tillmanns 雖未明確指出勞務給付係屬種類之債或特定之債，然 其進一步論述勞動契約不得適用種類之債規定之理由，其認為勞動契約之義務本 質上應存在所謂固定之債的特徵(Fixschuldcharakter)67，只要約定的給付時間流逝，
便係給付不能，不存在任何補充行為之可能；換句話說，如同特定物買賣的出賣 人，在該時間內僅有一個單獨的履行可能性68，勞工也僅能在該期間履行該勞務 給付，因此認為勞務給付不能類推種類之債的規定。退步言之，縱使可以類推適 用其規定，勞務給付在面對「中等品質」的判斷上也會遭遇事實上的困難69（詳 下述）。
在國內文獻的部分，學者黃越欽指出：「僱傭契約原則之負債標的為種類勞 務，承攬則係特定勞務70。」學者王千維亦認為，僱傭契約下受僱人之給付義務 可以類推第 200 條第 1 項，以定受僱人給付應具之品質71。
綜上所述，德國理論基本上否認將勞務給付類推種類之債的法律效果，我國 則有學者認為得以類推適用第 200 條第 1 項的法律效果，然學者均未對此多作 論述，再加上否定說的見解也多有速斷之嫌，故本文認為應該自種類之債的特性 出發，觀察勞務給付之債是否有相似之處，方能對此議題有更加深入的了解。
第二目、本文見解
種類之債係當事人僅以種類表示給付標的之債，是以債務人在給付前均有選 擇權，得以在符合該種類特徵的所有標的間選擇其一給付，惟在民法第 200 條第 1 項的限制下，其僅能選擇符合中等品質者，亦即債務人必須在「符合種類並具 備中等品質」的範圍內選擇給付之標的，方為履行其主給付義務，是以可知，種 類之債所強調者為給付標的之種類特徵以及債務人之選擇可能性。
而關於其種類之債的性格及選擇可能性，並非單純係以「以代替物為給付標 的者為種類之債、以不代替物為給付標的者為特定之債」為判斷標準，原則上應 回歸當事人之契約約定，若當事人不在乎特定物之個別價值，則自係成立種類之
66 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2012, § 611 BGB, Rn.676, 677, S.1531.
67 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.141.
68 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.142.
69 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.142.
70 黃越欽，勞動法新論，翰蘆圖書第四版，2013 年 9 月，頁 182。
70 黃越欽，勞動法新論，翰蘆圖書第四版，2013 年 9 月，頁 182。