第四章、 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定
第三節、 經由解釋方法調查給付內容
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第三節、 經由解釋方法調查給付內容
對於勞動契約給付內容之確定，經由當事人僅能得出「契約內容的可確定性」； 經由類推種類之債的規定，可見勞務給付應符合一定程度的中等品質；然而上述 方法，似乎始終無法對勞務內容作出精準地判讀，如此恐將造成勞工之給付無所 適從，回歸德國民法典第 611 條第 1 項規定：「根據勞動契約允諾提供勞務的人 負有提供約定勞務的義務，另一方當事人負有給付約定報酬的義務。」對於債務 內容的調查，勞工係對「其所承諾的勞務」向雇主負責，是故本文接下來望以契 約解釋為方法，探究勞工之「給付承諾」並以此具體化契約內容。
第一項、解釋的理論
給付承諾的確定必須經由探求當事人真意而進行（德國民法典第 133 條，即 我國民法第 98 條），探求當事人之間共同的主觀意思116，並視契約締結的具體情 況而定；然而勞動契約之締結時常僅僅約定時間、地點，以及相當概略的勞務內 容，因此關於勞動契約之解釋有必要適用德國民法典第 157 條參酌誠信原則(Treu und Glauben)與交易習慣(Verkehrssitte)之「補充性契約解釋」117 (ergänzende Vertragsauslegung)，明確地自客觀理性第三人的角度推論，以誠信原則與交易慣 例探求當事人意思表示之規範性解釋(normative Auslegung)或對契約漏洞以解釋 之方式予以填補118。我國民法雖無繼受德國民法典第 157 條之規定，然通說見解 肯認以補充性契約解釋為契約解釋方法之一，實務見解也有採用者，如最高法院 99 年度台上字第 1421 號判決：「按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，
以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、
交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目 的及經濟價值作全盤之觀察。」以及最高法院 88 年台上字第 1671 號判決：「解 釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約 尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方 法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋 之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其
116 Jauernig, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.82.ff.
117 Jauernig, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.166.
118 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民書局，2007 年 9 月修訂十版，頁 292；姚志明，
誠信原則，月旦法學雜誌第 76 期，2001 年 9 月，頁 116。
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間以修正或補足之。」可知我國法上也接納德國法中補充性的契約解釋方法。
補充性契約解釋「旨在補充契約之不備，而非在為當事人創造契約119」，細 言之為了避免侵害當事人間私法自治、契約自由，學者王澤鑑強調，補充性契約 解釋應該要謹慎使用，並以最低程度之介入為原則120。是故，在其他契約類型中，
該解釋方法可能會有逾越當事人意思表示的可能性，然而勞動契約因其難以準確 地約定契約內容，補充性契約解釋便剛好得以介入填補其契約約定的漏洞，使客 觀第三人得以契約目的、契約當事人的利益情況，以及交易習慣為標準，在誠信 原則下解釋契約，換言之，對於勞工給付承諾之解釋，係取決於契約目的、當事 人利益、交易習慣以及誠信原則。
第 二 項 、 給 付 承 諾 (Leistungsversprechen) 與 給 付 能 力 (Leistungsvermögen)
第一款、個人的給付能力與規範性(normative)解釋
勞工要負擔的是個人的給付提供、「出賣」自己的勞動力，並根據自己的 給付能力對雇主承諾給付，在其他契約中，債務人可以具體化給付內容，承諾 達成特定之結果，但是勞工並未為如此之承諾，相對地，勞工所承諾的是他具 備可以達成雇主契約目的之特定的給付能力121，學者 Kerstin Tillmanns 強調，
在締約時勞工無法得知各個事業單位、廠場的一般給付或平均給付，或者市場 中可能確定的標準給付為何，因此若雇主希望能夠取得中等給付品質的請求權，
他必須明確地向勞工提出他所期待的標準，勞工也必須對該要求表示承諾122， 但是實際上連雇主也難以提出該標準，這使得在締約時勞工所為的給付承諾也 顯得極其抽象123；勞工個人的給付能力，除了其事實上具備的給付能力之外，
亦應將勞工所為的給付承諾納入考慮，關鍵是客觀理性第三人在締約時評價與 期待之勞工的給付能力為何，簡而言之，是指勞工客觀個人的給付能力 (objektiv-individuelle Leistungsvermögen)究竟為何124。
給付能力的客觀評價取決於眾多的因素，學者 Kerstin Tillmanns 將其區分
119 王澤鑑，債法原理，三民書局，2012 年 3 月增訂三版，頁 246。
120 王澤鑑，債法原理，三民書局，2012 年 3 月增訂三版，頁 246。
121 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.160.
122 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 161.
123 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.161.
124 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.162.
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為「直接附著於勞工」的內部因素，以及「告知雇主且勞工必須表現出來」的 外部因素125。內部因素對於給付能力的評價有重要意義，關於勞工之外表、年 齡、健康狀態等，只要是明顯可以由客觀第三人觀察者，甚至是勞工所要求的 待遇程度，均係其所固有的給付能力126；外部因素則係雇主針對契約目的所需 求的特定給付能力、給付品質，又該雇主所期待的給付能力必須要明示或默示 地提出予勞工，且勞工也應該要對其為承諾，方能稱為給付能力判斷標準之外 部因素127，例如當律師接受法律案件的委託時，便也同時承認他具備必要的專 門知識128。這些判斷因素是重要的，但是何者為重以及其比例之權衡，則應視 當事人在勞動場域中之實行行為決定129。
如前所述，「勞工客觀個人的給付能力」並非靜態的概念，勞動契約原則 上為不定期契約，其所具備的強烈時間特性也在此充分展現，因為契約的長久 進行，當事人必須承擔因年齡限制的給付下降(Leistungsabfall)130，尤其是強調 耗費體力的勞務給付類型將首當其衝，因為老化對於所提供行為的能力會造成 一定的負面影響；縱然如此，時間的特性對勞動契約而言，也並非有害無利的，
勞工在行為過程中所獲得的經驗與技術的增長，也是其客觀個人給付能力的提 升131。短期而言，勞工個人的給付能力也並非不變的，因為勞工確實也不可避 免地遭遇無法量測的身心不穩定性，因此契約當事人無法約定準確的給付能力 程度，而是一個在範圍內有確實波動幅度的給付能力，雇主不容許勞工有大量 且經常性的給付下降情形，以契約約定所保護的給付能力波動幅度之界線，除 了在締約時雇主可以預見的給付下降之外，當然不能任意調整132，關此，必須 將個案情況以及契約關係的期間與通常情形納入考慮乃事理之必然。
學者 Achim Lepke 整理出德國實務上對於給付能力應減損至何種程度方足 以構成解僱事由，所發展出的具體見解，其認為在給付能力減損導致勞工給付 上「量」的虧損時，若其減損的程度到達一般給付的 3 分之 1，則構成勞工「不 能勝任工作」的解僱事由133；若其在「給付品質」上，勞工在總體給付期間內 平均地提供約定勞務的 66%，或者長時間地僅僅提供約定給付的 55%至 60%
125 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.162.ff.
126 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.162.
127 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.163.
128 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.164.
129 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 162ff.
130 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.165.
131 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.165.
132 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.165.
133 Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit, 2009, S.168, Fn.491, BAG(11.12.03) DB 2004, 1506 ff.
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時，即構成勞工之「不能勝任工作」134。細言之，在勞工客觀上給付能力虧損 的案例中，對於判斷其是否構成「工作確不能勝任」之解僱事由，有重要性的 是：勞工所造成之給付障礙是否對於雙方給付之等價性亦構成障礙，亦即係當 該 交 易 基 礎 (Geschäftsgrundlage) 障 礙 ， 構 成 勞 動 契 約 的 等 價 障 礙 (Äquivalenzstörung)時，方得以此為由解僱勞工135，對此，德國聯邦勞動法院發 展出著名的「3 分之 1 說」(Drittellehre)為標準136，具體而言，實務見解認為，
若 在 未 來 可 預 測 的 相 當 期 間 內 ， 勞 工 提 供 之 給 付 低 於 平 均 給 付 (Durchschnittlesistung)且低至所約定勞務給付的 3 分之 1 程度時，應認為其已 造成勞動契約中等價性的破壞，而勞工如此程度之給付能力減損，便係在雇主 合理期待之下所無法接受的(unzumutbar)情形137，其便得以勞工「不能勝任工 作」為由終止勞動契約；與德國聯邦勞動法院見解不同的是，普通法院的見解 則認為當勞工於相當期間內所提供的給付，未達所約定給付的 75%，即應構成 不能勝任工作的解僱事由138。是以可知，在繼續性的勞動關係下，勞工客觀上 給付能力之減損或係必然可以預見的結果，惟當該給付能力減損至一定程度時，
雇主得行使其解僱權，作為利益權衡之契約手段，對此，關於我國勞基法第 11 條第 5 款之「工作確不能勝任」的判斷，或可以參照德國實務見解中具體的給 付減損程度作為判斷依據。
客觀個人的給付能力不僅係用以確定勞務內容，而且也是勞工給付承諾的 部分，是故締約時便係其重要的判斷時點，若勞工承諾具備與給付相應的能力，
其便有義務要提供相應的給付；相對地，若勞工承諾事實上並未具備之給付能 力，即使其給付能確實滿足雇主之要求，便仍然存在義務違反(Pflichtverletzung) 的情形139，換言之，若勞工缺乏其所承諾的給付能力，其行為因此係全部不符 合承諾，也無法成為「符合債之本旨」的給付。勞工在締約時並未具備其所承 諾的能力，便形成完全的給付不能、部分的給付不能或不良給付，根據德國民 法典第 311 條 a，締約時不存在該給付能力之自始客觀給付不能的契約仍然有
其便有義務要提供相應的給付；相對地，若勞工承諾事實上並未具備之給付能 力，即使其給付能確實滿足雇主之要求，便仍然存在義務違反(Pflichtverletzung) 的情形139，換言之，若勞工缺乏其所承諾的給付能力，其行為因此係全部不符 合承諾，也無法成為「符合債之本旨」的給付。勞工在締約時並未具備其所承 諾的能力，便形成完全的給付不能、部分的給付不能或不良給付，根據德國民 法典第 311 條 a，締約時不存在該給付能力之自始客觀給付不能的契約仍然有