第五章、 德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
第四節、 法律效果
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項第 2 句及第 323 條第 5 項第 1 句的規定。相對地，獨立的部分不良給付，則因 勞工並未提供部分符合債之本旨的給付，故無法適用上開規定，而應該適用德國 民法典第 281 條第 1 項第 3 句：「債務人不像所負擔的履行給付時，如義務之違 反不顯著，則債權人不得請求代替全部給付的損害賠償。」及第 323 條第 5 項第 2 句：「債務人雖履行給付但不合於契約者，如義務之違反不顯著，則債權人不得 解除契約。」當不良給付之情形不顯著時，方得以行使契約之解除權及代替給付 之損害賠償請求權102。
我國民法並無類似的規定，因此在現行法下似乎並無區分獨立與完整的部分 不良給付之必要，然而，本文認為在案例事實上二者確有相當大的差別，部分不 良給付與符合債之本旨給付或未給付之結合，自應有不同的法律效果，尤其對於 不同案例事實與解僱事由判斷基礎之連結甚有助益，為了鼓勵債務人盡量履行其 契約義務，如是之法律規範自有其重要性，或可作為我國法之參考。
第四節、 法律效果
債法改革後，德國民法典過去以給付不能、遲延為核心的債務不履行規範已 經被打破，取而代之的是以義務違反為核心的立法方式103，細言之，如今在評價 勞工之給付行為時，亦無須於第一步驟便將之定性為給付不能或係給付遲延等類 型，僅需認定是否存在著義務違反之事實即可，在這樣的概念之下，所有的給付 不能、給付遲延、不完全給付、附隨義務之違反等均在義務違反之範圍之內，各 個義務違反類型之間亦僅有程度上的差異而已，其中並以第 280 條為債務不履行 之核心請求權基礎104。
對於前揭給付之各種類型，其所對應的法律效果如下：若債務人提供完全符 合債之本旨的給付（第 1 類型），依照德國民法典第 362 條第 1 項規定，債務關 係消滅105。關於未給付的案例類型（第 2 類型）應適用第 281 條第 1 項第 1 句106
102 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.431.
103 黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，政大法學評論第 83 期，2005 年 2 月，頁 13。
104 更多相關論述參：陳自強，從繼受觀點看不完全給付之生成發展，政大法學評論第 130 期，
2012 年 12 月，頁 257 至 329；蔡晶瑩，從德國民法債務不履行之修正看給付不能規定之轉 變，中原財經法學第 9 期，2002 年 12 月，頁 113 至 143。
105 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.476.
106 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.297.
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註：參考 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.208, 286.
另外，依前述，本文認為勞務給付並非絕對之固定之債，因此當勞工提供不 符合債之本旨的給付時，雇主除了上述解除契約、以損害賠償代替完整的給付以 及 減 少 報 酬 的 手 段 可 供 行 使 之 外 ， 應 使 勞 工 有 補 正 （ 或 譯 為 事 後 履 行 ， Nacherfüllung）之可能，同法第 615 條第 1 句規定雇主受領勞務遲延時，就勞工 因此而未能提供的勞務，勞工仍得請求所約定的報酬，並無須負擔事後補充履行
107 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.430.
108 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.430.
109 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.437.
110 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.297.
111 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.431.
112 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.437.
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的義務，似乎亦肯認勞工有補正之可能性113。依照第 439 條第 1 項於買賣契約 中，買受人得請求除去瑕疵或者請求另行交付無瑕疵之物114；相似的規定在第 635 條第 1 項，當承攬契約之定作人請求補正時，承攬人可以請求除去瑕疵，或 另行完成新的工作115；例外不得請求補正者，除了第 615 條受領遲延的規定外，
則係第 275 條排除給付義務的概括規範，第 1 項係客觀不能、第 2 項係給付所需 要花費的成本與債權人的給付利益顯不相當、第 3 項係不能合理期待債務人履行 給付116；以及第 635 條第 3 項規定，承攬人若需給付鉅額的成本，方使補正為可 能者，則其可以拒絕補正117。
本文認為，勞動契約既應具備無可忽視的種類之債特性，自應使勞工有補正 之可能，雇主之請求權基礎，或可依第 615 條反面解釋而得，或可直接以其具備 種類之債的特性，而類推適用第 439 條第 1 項的規定，惟勞動契約中之時間特性 亦不可忽視，因此過去有瑕疵之勞務給付應無「排除」之可能，勞工僅能於事後 給付無瑕疵之勞務，以茲替代，在德國法中方法上得以工時帳戶，計入勞工未能 給付之工作時數，再於日後予以補充履行，或透過移動工時等彈性化的制度設計，
使勞工可以自行調配給付勞務的時間並且無義務違反之情形；在我國因無工時帳 戶之規定，則勞雇之間得以變形工時、彈性工時等方法，使勞工於非上班時間補 足其不完全之勞務給付。
參考學者 Kerstin Tillmanns 所舉的案例，如：於時間相關的勞動契約，父親 A 僱用家庭教師 B，於每天下午 3 點至 5 點教他的兒子 C 英文，B 於約定的時間 到達，卻開始教 C 法文，當 A 發現時已經是 4 點 40 分了，再度給予 B 指示後，
B 方以英文進行教學118。B 的給付並不合於債之本旨，行為的功能係以契約中給 付內容（英文教學）而確定，在時間相關的勞動契約中，總體功能更進一部由給 付期間而定義，然而法文的教學以及 20 分鐘的英文教學，均無法達到契約之總 體功能，勞工之行為並不適於履行行為之總體功能，因此應以為給付為基礎；進 一部判斷 B 之給付是否至少履行契約中獨立的部分功能，在時間相關的勞動契
113 Henssler, In: Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4:
Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, 2009, S.453.
114 Chr. Berger, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.578-582.
115 Mansel, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.863 f.
116 Stadler, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.259-265.
117 Mansel, in: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009, S.863.
118 Kerstin Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S.344.
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第五章、德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果
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約中，只要勞工所提供之勞務符合給付期間，便已至少履行該部分之契約功能，
只是其履行該功能之方法，並未符合債之本旨，因此應被評價為獨立的部分不良 給付，並適用不良給付之法律效果，依照德國民法典第 281 條第 1 項第 3 句與第 323 條第 5 項第 2 句，因為僅係一次教學時段的錯誤，應認為該瑕疵於總體契約 中並非顯著，不得請求代替全部給付之損害賠償及解除契約，但 A 仍可依據第 326 條第 1 項第 2 部分將 B 於該堂課前半段錯誤給付之報酬於總體報酬中扣除；
然而若 B 可於其他時段為 C 進行補課，即因其已補正其不良之給付，自無報酬扣 除之情形。