第六章、 我國法之檢討
第一節、 給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章、我國法之檢討
124
第六章、我國法之檢討
第一節、給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯
觀諸我國實務上對於勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工作規 則，情節重大者」，並無科學化的判斷模式，例如最高法院常常以「以勞工行為 態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞 雇間關係緊密程度、勞工到職時間久暫」為「情節重大」之概括論述1，而在法律 評價案例事實時，卻並未仔細涵攝個案，僅於其後羅列勞工債務不履行之行為態 樣，最後再給予解僱是否合法的結論。本文認為如此並非恰當之處理方式，若未 能將勞工之個別行為給予法律評價，再以此為基礎接著論述是否構成解僱事由之 法律效果，則對於雇主解僱勞工是否合法的判斷，似乎更僅係比例原則之操作而 已，恐有恣意之可能。因此本章節欲以前述德國之功能給付概念理論，類型化債 務不履行的樣貌，並將給付障礙法適用於判斷解僱事由，以更佳精緻化「情節重 大」之條文運作，或可重新建構對於「情節重大」解僱事由之判斷基準。是故本 節論述之重點在於：德國的給付障礙理論應如何與我國法中解僱事由之判斷相連 結？
於探究此問題時，管見認為個別檢視整體契約關係中勞工之給付行為係有必 要的，因為實際上雇主於主張勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大之情事時，
均僅羅列出勞工所為債務不履行之個別事實，其所著重者並非總體契約之債務不 履行類型，而法院亦係以勞工個別事實之積累論斷其是否構成「情節重大」，是 故，此時有重要性的是對於勞工個別給付行為之法律評價，細言之，為了改善實 務上僅僅「列出」個案事實，再「概括認定」解僱是否合法的弊病，本文認為除 了列出其債務不履行的事實之外，必須區辨勞工個別行為的給付障礙類型，並且 將契約期間中複數的給付障礙情形累積，以之綜合判斷勞工是否構成「情節重大」， 方係較為精確的做法。
於進一步論述此議題之前，應強調的是，此處僅係為了判斷勞工所給付之行 為樣態是否達於「情節重大」之程度，而以給付障礙的概念理解勞工個別的行為
1 參：最高法院 103 年度台上字第 1816 號判決。其他相同見解參：最高法院 97 年台上字第 2624 號判決、95 年台上第 2465 號判決；臺灣高等法院 98 年勞上更(一)字第 7 號判決、97 年勞 上字第 70 號判決；臺灣高等法院台中分院 99 年勞上易字第 11 號判決、99 年重勞上字第 1 號 判決、97 年勞上字第 5 號判決；臺灣高等法院台南分院 98 年勞上字第 4 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
125
事實；相較於此，本章第三節第二項以下，以民法中債務不履行的相關規定討論 勞工怠惰之法律效果時，則毋庸逐一檢視勞工的個別行為如何，而必須以契約關 係總體認定，此乃當然之理，因為民法第 219 條以下關於債之效力的規定，均係 以「債權」為單位判斷債務人之給付是否符合債之本旨，勞動契約既為一契約債 權，於適用民法債務不履行之法律效果時，係以契約整體決之，不再逐一探究勞 工之個別行為，而係以總體契約之債務不履行類型適用相應的法律效果，自不待 言。簡言之，本節所指稱之給付障礙類型，並非適用債務不履行法律效果之給付 障礙，故非以總體契約為單位，而係以勞工之「個別行為」為給付障礙類型的判 斷基礎，詳下所述。
勞動契約之特色在於其具有重要之時間因素，微觀而論，在契約履行期間，
勞工實際上係以複數之行為屢次給付其契約義務，依照功能給付概念理論，勞工 每個給付行為均得以其是否適於履行當事人所預期的契約功能，而賦予未給付、
不良給付等法律評價。較有疑義者為：應如何計算行為之多數？本文認為，在時 間相關的勞動契約中，得以時間之間隔為單位判斷「複數」，參考勞基法第 12 條 第 1 項第 6 款係以「曠工三日」為解僱事由，以及第 30 條以下工作時間之認定 均係以「日」為單位，本文認為在時間相關的勞動契約類型中，於判斷勞工給付 行為數量時，應以「日」為單位認定，例如勞工某一日的勞務給付，可能為完整 無瑕疵之給付、未給付、部分給付或不良給付等，而勞工再隔日的勞務給付亦具 備上述法律效果評價之選擇性，是故其每一日之給付行為樣態均有可能不同；而 在成果相關的勞動契約中，因其係以契約目的為給付範圍，因此其計算行為的單 位應為每一個「契約目的」，例如事務所交代律師承辦某案件，對於該案件，律 師之履行可能為完整無瑕疵之給付、未給付、部分給付或不良給付，而其對於其 他案件自亦存在上述法律評價之可能性。在總體契約期間，勞工係以複數的給付 行為履行契約義務，又，勞動契約係繼續性之契約，在時間相關的勞動契約中，
可能涉及許多「日」的勞務給付；成果相關的勞動契約中，亦因該繼續性契約的 特質，雇主可能有許多的「契約目的」，勞動契約係以不定期契約為原則，因此 在動輒數十年的契約期間，要切割、檢視勞工之各個給付行為，或有實際上棘手 之處，然而若於操作上僅僅將有瑕疵的給付行為標記出來，並賦予給付障礙類型 之評價，理論上並非不可能之事。
另外，本文在此所為之論述與前章所言時間相關勞動契約的可分性有所不同
（詳參本文：第五章第二節第二項第二款第一目），若以前章表 2 之英文家教的 案例觀之：前章僅僅論述者為英文家教於「當日」進行英文教學時，是否於正確
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章、我國法之檢討
126
的時間內提供給付，若否，則應進入部分給付的討論，亦即其僅僅論述勞工當次 之給付障礙行為，所強調的是「一個給付行為內的可分性」，認為勞工個別的行 為應屬可分，相較於此，本節所論述的則是「契約內的可分性」，將總體契約期 間中勞工複數的給付行為個別判斷，換句話說，第五章僅僅探究的是勞工「個別 行為」之給付障礙，至於在完整契約期間內，是否有屢次構成部分給付、不良給 付之情形？又多次債務不履行事實之累積是否與解僱權之行使有所關聯？應如 何關聯？則係本節所欲探討之重點。
既然承認總體契約期間內的勞工給付得以細分為複數行為，其中自然可能充 斥著多種債務不履行的樣態，各個給付障礙類型對於雇主契約功能履行之影響有 所不同，有對於履行當事人契約功能侵害最大之未給付，也有對其干擾最輕微之 完整的部分不良給付，於雇主因勞工之給付障礙行為而行使其解僱權時，自然不 得概括論定，而應將勞工之多個給付障礙事實累計判斷，若其達於「情節重大」
之程度，方係行使有效合法之解僱權，是以，本文認為，於判斷勞工之行為是否 構成勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「情節重大」之解僱事由時，應該區分勞工個 別之債務不履行事實，再對其總體契約期間所積累之債務不履行程度作綜合判斷。
更精確而言，管見以為給付障礙類型與以「情節重大」事由解僱之關聯性應 如下圖表 5 所示，首先以對於雇主履行契約功能之侵害程度，類型化勞工個別行 為之給付障礙樣態，再將其在總體契約期間內所發生之次數累積判斷，對於契約 功能干擾最大的未給付離解僱事由之構成最為接近，就算勞工僅僅發生少次的未 給付情形，仍可能構成「情節重大」；相較於此，對於雇主履行契約功能侵害最 輕微之完整的部分不良給付，則必須多次發生，雇主方得主張該解僱事由，以下 詳述：
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
127
圖表 5：給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯
註：本圖表由作者自繪 根據學者 Kerstin Tillmanns 的分類，當契約當事人預期總體契約功能能夠細 分成許多獨立的部分功能時，則有勞務部分給付之可能性，在此情形下，勞工個 別的給付障礙有五種樣態，這樣的分類對於解僱事由之判斷並非毫無實益，依照 其對於契約功能之干擾程度，由重至輕分別為：完全無法履行當事人契約功能之 未給付；以不符合債之本旨的方法，履行獨立部分功能之獨立的部分不良給付（未 給付＋不良給付）；以符合債之本旨的方法，履行獨立部分功能之部分給付（未 給付＋符合債之本旨的給付）；整體雖有達到當事人所預期的契約功能，然其未 以符合債之本旨的方法，導致無法履行當事人所預期的獨立部分功能之完全的不 良給付（不良給付＋不良給付）；以及其給付行為適於履行當事人所預期的總體 與部份契約功能，僅僅未以符合債之本旨之方法進行之完整的不良給付（不良給 付＋符合債之本旨的給付）。若雇主所預期的契約功能無法被分割，自然沒有獨 立的部分功能可言，勞工亦無從為部分給付，因此其給付障礙僅有兩種可能的類 型：即對於雇主契約功能之履行干擾最嚴重的完全未給付，與干擾最輕微的完全 不良給付。
總體契約以觀，勞工履行勞務給付既係以複數的行為為之，對於整體契約的 效果而言，複數行為之積累自然便是重要的，若勞工數次侵害雇主契約功能之履
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章、我國法之檢討
128
行，而使得契約目的不達，自然可謂其構成勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之「情
行，而使得契約目的不達，自然可謂其構成勞基法第 12 條第 1 項第 4 款之「情