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不履行之相關規定，精緻化其法律效果之適用。最適合探討者則係「勞工怠惰」
之案例類型，亦即當勞工主觀上有可歸責事由，客觀上又有不完全給付之情形時，
應如何定性並適用其法律效果等，均有可資研究之處，細言之，勞工主觀上之可 歸責事由似乎較易理解，惟勞動契約應如何論述其客觀上之不完全給付？勞務給 付是否得論述「品質」？若追本溯源，可知最根本的問題係：究竟何謂勞動契約 之「給付」？針對上開疑惑，國內實務與學說均未對此問題多做論述，應認有三 個問題必須參照外國法以循序解決：勞動契約之特殊性為何？勞動契約之給付內 容應如何確定？何謂勞動契約之履行？
藉由德國理論的介紹，應認已為釐清，勞動契約除了基於繼續性債之關係而 具備的時間因素外，勞工所給付的勞務實係具備了強烈的成果因素，必須以契約 目的為方向履行，其與承攬契約最大的不同並非其「毋庸考慮給付成果」，而係 勞工「無庸為成果之不發生負責」，是以可知於判斷勞工之給付是否符合債之本 旨時，亦應考慮的是：勞工之給付是否「朝向」雇主所預期之契約成果。根據當 事人對於給付範圍之約定，以及契約價值所強調的重點，又可將之區分為時間或 成果相關的勞動契約，以時間為給付範圍約定者，均係時間相關的勞動契約；非 時間相關的勞動契約者，方屬成果相關的勞動契約，該分類對於後續類型化給付 障礙有其重要性。
在勞務給付內容之確定上，基於關係契約理論，締約時契約當事人得以維持 給付內容一定程度之不確定性，雇主得行使其指示權，勞工亦得行使其給付之具 體化權限，基此，在該不確定性的範圍內，勞工得自由行使其所給付之勞務，此 與種類債務中「存貨之債」的性格相似，均係於締約時劃定債務人得為給付內容 的範圍限制，再允許債務人得對於其最終給付之標的自由行使其選擇權，是故，
勞務給付自應適用種類之債的相關規定，而認為有「品質」的要求，細言之，勞 務應「事實上具體符合勞動關係所定種類特徵之中等品質」，這樣的結論，亦呼 應前述勞動契約之成果因素，勞工所為之給付並非如過去所言「只論勞務給付之 過程」，也必須將其給付所呈現之「品質」，作為其是否符合債之本旨的判斷要素。
因此，於判斷勞務給付是否有債務不履行之情形時，學者進一步提出「功能 給付」的概念，並以此為核心，將勞務給付之實際情形區分為未履行、不良履行、
部分履行、符合債之本旨的履行的類型，換言之，勞工之給付必須適於履行雇主 所期待的契約功能，而所謂的「功能」應係指雇主透過所承諾的給付而追逐的契 約目的，應根據當事人間明確的約定，或至少以在締約時勞工可以知悉為標準判
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第七章、結論
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斷，以避免施加勞工未能想像的契約「功能」，致其給付容易被視為不完全給付 而使其權利受損。完全適於履行契約功能者為符合債之本旨之給付，自無疑問；
總體而言符合契約功能，僅係其給付內容於品質上有所虧損者，則為不良給付；
完全不適於履行契約預定功能者，則係未給付；另外，當勞務給付有獨立的部分 功能時，則有可分割性，若勞工之給付僅達到部分的功能，則得以被視為部分給 付。給付障礙類型的區分實益，係在於使勞基法第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞 動契約情節重大」之程度判斷上能夠更加具體，詳下所述。
以上述德國理論之概念，涵攝入我國法中，可知於勞工怠惰之情形，若其違 反勞動契約或工作規則之程度，未達情節重大者，則雇主不得解僱，僅得以功能 給付之概念判斷，並適用民法中不完全給付之法律效果。細言之，觀諸我國實務 上對於「情節重大」程度的判斷，往往係羅列出個案中勞工給付障礙之事實，再 以類似比例原則的手法，概括操作「情節重大」的解僱程度要件，如此抽象又欠 缺科學化的判斷方式，使得勞基法第 12 條第 1 項第 4 款的運作，恐淪為恣意判 斷。是故，本文認為應借重德國學者 Kerstin Tillmanns 之理論，將給付障礙透過 功能給付的概念予以類型化，再以其所生次數，判斷其是否達到「情節重大」的 程度：對於契約功能干擾較大的給付障礙類型，僅需少量的發生，即可構成「情 節重大」；對於契約功能干擾較小的類型，則須累積較為多次，方得成立（關於 各個給付障礙類型之關聯，可參照圖表 5）。
更進一步而言，從勞動契約所著重的時間因素觀之，在契約履行期間，勞工 實際上係以複數的行為屢次給付其契約義務，依照功能給付概念理論，勞工每一 次的給付行為，均得以其是否適於履行當事人所預期的契約功能，而給予未給付、
不良給付等法律評價，是以，若將總體契約期間內之勞工給付行為，細分為複數，
並一一對其賦予給付障礙類型之評價，便能夠得出在總體契約期間內，勞工眾多 之給付障礙行為，是否對於契約功能之干擾構成「情節重大」，而得以解僱之程 度。依照學者 Kerstin Tillmanns 的論述，將給付障礙區分為五種類型，分別為對 於契約功能之履行影響最大的未給付，影響程度次之的獨立的部分不良給付（未 給付＋不良給付）、部分給付（未給付＋符合債之本旨的給付）、完全的不良給付
（不良給付＋不良給付），以及完整的部分不良給付（不良給付＋符合債之本旨 的給付），理論上，對於契約功能之履行干擾最為劇烈之未給付，僅於發生最少 的次數時，便因其使契約功能無法履行，雇主得以此為由行使解僱權，相對地，
若勞工給付者僅係對於契約功能之干擾影響最小的完整的部分不良給付，則雇主 須要容忍其發生的次數必須最高，必須待其給付障礙之事實「累積」至使契約功
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能不能達成之情節重大程度始可。須要強調的是，實際上對於契約功能履行之損 害，以及雙方契約繼續進行的信賴關係之影響，有重要性的不只是發生給付障礙 事實之「次數」，而應該是「密度」，是故，圖表中所謂的「次數」，應係「在一 定期間或一定成過數量內的給付障礙次數」之簡稱。又，關於具體的次數，本文 認為或可參考第 12 條第 1 項第 6 款規定，於時間相關的勞動契約未給付之案例 類型中，若單月累積 6 次的未給付情形，則得認為勞工之行為已構成違反勞動契 約情節重大之解僱事由。至於其他給付障礙類型，距離雇主得以主張解僱事由之
「次數」究應如何，仍有待於後續學說及實務之發展，應以給付障礙事實之累積 確使雇主契約功能無法達成，為該「次數」之判定依據。
圖表 5：給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯（一）
註：本圖表由作者自繪 是以可知，在判斷勞基法第第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工作規 則，情節重大者」之解僱事由時，本文認為應遵循的判斷步驟應係：首先區分系 爭契約為時間或成果相關之勞動契約，並以此作為判斷給付障礙類型，以及勞工 之行為應如何分割的標準，於時間相關的勞動契約中，須著重勞務給付時期是否 符合契約約定，勞工之行為是否為部分給付，即應檢視其給付期間是否有所缺漏；
於成果相關的勞動契約中，所著重者係勞工所為之給付與雇主之契約目的是否完 全相關，勞工之行為是否有構成部分給付之可能，則應考量契約目的是否得以分
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第七章、結論
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割或者是否有多數目的，若勞工確有債務不履行之情形，則進入第二步驟判斷其 給付障礙之類型，細言之，應先將勞工債務不履行之個別事實抽出，並以功能給 付概念理論，依據其行為是否適於契約功能之履行，將各個債務不履行事實係屬 何種給付障礙類型加以定性，最後一個步驟方係累積所有的給付障礙事實，在一 定的期間或成果數量內判斷勞工債務不履行之次數，是否使雇主之契約功能無法 履行，若是，則達於該條文所指稱之「情節重大」程度，雇主得以之為解僱事由；
若否，則雇主自不得以該條文為解僱事由，終止勞動契約（詳下圖表 9）。
而在「未達情節重大」程度時，若勞雇之間並無彈性工時制度之約定，勞工 所為有所欠缺之給付，自無補正之可能，其所為之不完全勞務給付，依民法第 227 條第 1 項應適用第 226 條的規定，雇主得依第 1 項請求瑕疵給付之損害賠償，若 勞工之給付完全不適於履行契約預定之功能者，係未給付，雇主自得依第 226 條 第 2 項的規定，請求代替全部給付之損害賠償，並拒絕給付工資、拒絕受領勞工 之給付；其他如不良給付與部分給付之情形，則僅得請求第 226 條第 1 項之瑕疵 損害賠償；若雇主受有瑕疵結果之損害，得依第 227 條第 2 項向勞工請求加害給 付之損害賠償（詳下圖表 10）。
退步言之，縱使採取我國實務見解認為在勞工怠惰之案例類型中，關於雇主 解僱是否合法之討論應適用勞基法第 11 條第 5 款規定之見解，本文研究結論亦 有參考價值，換言之，法院於判斷該條文「不能勝任」程度時，或許得以本文圖 表 5 之架構，將勞工給付障礙類型之事實積累加以判斷，進一步具體化何謂「不
退步言之，縱使採取我國實務見解認為在勞工怠惰之案例類型中，關於雇主 解僱是否合法之討論應適用勞基法第 11 條第 5 款規定之見解，本文研究結論亦 有參考價值，換言之，法院於判斷該條文「不能勝任」程度時，或許得以本文圖 表 5 之架構，將勞工給付障礙類型之事實積累加以判斷，進一步具體化何謂「不