第六章、 我國法之檢討
第三節、 勞工怠惰的法律效果
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
133
相對於前述對於不能勝任工作所為的定義，係基於勞工不可歸責又不可改變 之事由，而致不完全給付，係針對勞工在「未來」「不能為」符合債之本旨勞務 的預測 (I will but I can’t.)；勞工怠惰則係向其「過去」不完全給付的事實加以評 價，在客觀上不完全給付之情形與不能勝任工作者相同，均有不良給付、部分給 付、加害給付或未給付的可能性，不同的是其在主觀上具有來自於勞工「能為而 不為」之可歸責原因 (I can but I won’t.)。
是以可知，一旦釐清勞基法第 11 條第 5 款及第 12 條第 1 項第 4 款之適用 範圍，二者之間即無規範之模糊地帶，在勞工怠惰的案例應適用後者之法律效果 即應理所當然。
第三節、勞工怠惰的法律效果
第一項、德國法上的法律效果
在第五章關於功能給付的脈絡中，或可將勞務之給付障礙大致區分為三：給 付完全不適於履行當事人所預定之契約功能的「未給付」，例如勞工根本未提供 勞務者屬之；給付僅僅部分地適於履行契約當事人所賦予的功能，該部分給付又 不符契約債之本旨的「不良給付」，例如勞工有提出勞務，但品質未達契約所約 定者；以及給付僅部分適於履行當事人所預期的契約功能，且該部分係依據契約 約定為之的「部分給付」。針對社會事實所做分類的實益，無非在於區分法律效 果的適用，因此，回歸本文「勞工怠惰」案例類型的主旨而言，以下希望能以德 國債法改革後之民法典條文摸索出勞工怠惰中可能有的、在民事契約概念下的法 律效果，期能以此回答在我國勞動契約出現給付勞務之瑕疵時，民法應如何應對 的問題。
在德國新債法施行後，重新建立義務違反為核心之債法規範，取代舊法的債 務不履行體系，民法典中對於上開部分給付、不良給付、未給付，已不再賦予明 確的定義，因此或可從條文中之描述循其一二。在義務違反為首的給付障礙法之 中，最關鍵的條文為德國民法典第 280 條：「（第 1 項）債務人違反債務關係而生 之義務，債權人得請求賠償因此所生損害。如債務人對義務之違反不可歸責者，
不適用之。（第 2 項）因給付遲延所生損害，債權人僅能於亦符合第 286 條附加 要件下請求之。（第 3 項）債權人僅得於符合第 281 條、第 282 條或第 283 條之 附加要件下，請求損害賠償代替給付。」係所有債務違反時之請求權基礎，涵蓋
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章、我國法之檢討
134
過去我們所熟知的分類：給付不能（自始及嗣後、主觀及客觀）、給付遲延、不 完全給付，以及從給付義務、附隨義務的違反均得以第 280 條主張之。惟學者黃 立認為第 280 條第 1 項第 1 句所指「損害」應係指瑕疵結果損害9，亦即僅有在 加害給付時使得主張；至於瑕疵損害（或稱請求履行利益的損害賠償、請求以損 害賠償代替給付）則依第 280 條 3 項係適用第 281 條、第 282 條、第 283 條以資 請求。
而在勞工怠惰的案例類型中，雇主除了得依同法第 280 條第 1 項請求瑕疵 結果損害之外，依照德國通說見解認為勞動契約係絕對的固定之債（absolute Fixschuld），亦即若勞工出現曠職的情形，即無法在約定的工作時間經過後再補服 勞務；依本文見解，勞動契約應非係絕對的固定之債，因為當事人仍有以彈性工 時制度調整之可能性，因此，若勞工因個人怠惰事由致未履行全部債務之內容，
且未以彈性工時制度調整的情形時，即應成立「給付不能」，適用第 275 條第 1 項，勞動者的給付義務因不可克服的給付不能而被消滅（勞工不能補服勞務，故 雇主亦不能要求其補服）10，並適用第 275 條第 4 項，雇主得主張第 280 條、第 283 條（代替給付之損害賠償）、第 284 條（費用補償）、第 285 條（讓與代償請 求權）、第 311 條之 1（締約過失之損害賠償）及第 326 條（契約解除），本文以 下僅以可能為勞工怠惰時雇主之請求權基礎第 280 條第 3 項、第 283 條及第 326 條為論述。
依據第 280 條第 3 項雇主得向勞工請求「代替給付、履行利益之損害賠償」
（瑕疵賠償請求權），復依第 280 條第 3 項適用第 283 條的結果：「如債務人依第 275 條第 1 項至第 3 項之規定無須提出給付時，債權人得依第 280 條第 1 項所規 定之要件，請求替代原給付之損害賠償。第 281 條第 1 項第 2 句、第 3 句及第 5 項之規定准用之。」準用第 281 條第 1 項：「（第 1 句）對於清償期已屆至而得請 求之給付，如債務人未加以提出或所提出者不合乎所約定者，且經債權人訂定適 當之期限，要求債務人提出給付或修補仍無結果時，債權人得依第 280 條第 1 項 所規定之要件請求替代原給付之損害賠償。（第 2 句）如債務人已提出部分給付，
僅得於該部分給付對債權人並無利益之情形下，債權人始得請求替代原全部給付
9 黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，政大法學評論第 83 期，2005 年 2 月，頁 16。
10 學者有主張在勞動契約時，因其乃屬人性之給付，故應優先適用第 275 條第 3 項：「如債務 人須親自提出給付，衡量此一給付所面對之障礙，與債權人之給付利益相較，不能被期待者，
債務人得拒絕給付。」然而本文係討論勞工個人怠惰之原因所致之勞務給付障礙，與第 275 條 第 3 項之要件「不可期待性」不符，本文認為應不予適用，因此請求權基礎仍以第 275 條第 1 項作論述。參：陳彥良，論給付障礙法之新體例－以德國新修正之民法債篇為中心，月旦法學 雜誌第 95 期，2003 年 4 月，頁 134
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
135
之損害賠償。（第 3 句）對於債務人所提出之給付者不合乎所約定者，如該義務 之違反並不重大時，債權人仍不得請求替代原全部給付之損害賠償。」於其中第 2 句所言債務人提出「部份對債權人無利益之給付」，本文認為在勞動契約的情 形應係指「未給付」的情形，勞工提出的勞務給付對於雇主全然無利益時，或依 前述學者見解係該勞務提出並不適於履行契約所預定的功能時，應適用第 281 條 第 1 項第 2 句，雇主得請求該瑕疵給付之損害賠償；至於同條項第 3 句，「所提 出給付不合約定者」，本文認為應係指「不良給付」，亦即當勞工雖有給付勞務，
惟該勞務未達與雇主所（默示）約定之給付品質時，僅在該不良給付之瑕疵重大 時，雇主方得請求該瑕疵之損害賠償。
關於何謂第 281 條第 1 項第 3 句所稱之「重大」，學者 Wolfgang Ernst 認為 如同第 280 條第 1 項第 1 句，義務違反之判斷並不取決於勞工過失的程度，而僅 僅取決於客觀的給付障礙11，亦即應以客觀上的瑕疵本身決定義務違反之情形；
學者 Hansjörg Otto 及 Roland Schwarze 指出該條文之規範目的並不在於避免債務 人必須承擔由細微的瑕疵(Bagatellmägeln)而致之損害賠償，而係避免雇主以勞工 給付之少量損害與細微瑕疵，拒絕其繼續履行契約、請求代替完整給付之損害賠 償12，亦即該條文係用以衡平勞工之不良給付與雇主得以行使之手段，並避免有 不合比例之制裁措施出現，而阻礙契約存在。具體而言，在個案中重要的應該是 給付的「客觀」價值，因此若該不良給付仍有其他不符債之本旨的功能時，債權 人亦不得忽略、而將之視為未給付。當所給付的勞務缺少契約約定的品質或不適 於履行契約預定的功能時，該不良給付之程度自然係重大的，學者 Hansjörg Otto 及 Roland Schwarze 指出，實務上認為若該瑕疵之補正須支出其價值的 10%為成 本，則應係「重大」的不良給付13；學者 Astrid Sadler 亦舉例：於硬體或軟體的買 賣契約中，漏未交付使用者手冊、未將之安裝於客戶之廠房器械中；購買的藝術 品實為贗品；所購買新車實際的耗油量，超出應該耗油量的 10%等14，係第 281 條第 1 項第 3 句所謂的重大不良給付，債權人得拒絕債務人之給付，並請求代替 全部給付之損害賠償。
11 Wolfgang Ernst(2003). §281. In Wolfgang Krüger (Hrsg.), Wolfgang Krüger, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil, §§ 241- 432 BGB, 2003,S. 929ff.
12 Hansjörg Otto und Roland Schwarze (2009). § 281. In J. von Staudinger (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§255-304 (Leistungsstörungsrecht 1), 2009, S. 696ff.
13 Hansjörg Otto und Roland Schwarze (2009). § 281. In J. von Staudinger (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§255-304 (Leistungsstörungsrecht 1), 2009,S. 697f..
14 Astrid Sadler (2009). §281. In Othmar Jauernig (Hrsg.), Othmar Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch:
Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 2009,S. 294ff.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章、我國法之檢討
136
又，依據第 283 條準用第 281 條第 1 項第 2 句及第 3 句，雇主得不經催告 或補正之請求，而得逕自行使「代替全部給付之損害賠償」請求權，若雇主行使 本權利，即不得再要求勞工履行給付義務。
在第 326 條的部分，與本處較為有關的是第 1 項及第 5 項：「（第 1 項）如債 務人依第 275 條第 1 項至第 3 項之規定無須提出給付時，其對於對待給付喪失 請求權；於一部給付之情形時，適用第 441 條第 3 項之規定。於給付不合乎契約 所約定之情形，而債務人依第 275 條第 1 項至第 3 項之規定無須加以補正之情 形者，不適用第 1 句之規定。……（第 5 項）如債務人依第 275 條第 1 項至第 3 項之規定無須提出給付時，債權人得行使解除權；就解除權之行使，準用第 323 條關於無庸訂定期限之情形之規定。」本條係規定於債務人免除給付義務時，關 於對待給付之免除及解除權之行使，其中第 1 項第 1 句後半「一部給付」既非如 第 281 條第 1 項第 2 句指涉「一部給付但對債權人無利益」，即應將此第 326 條 第 1 項第 1 句後半之「一部給付」理解為對於債權人有利益之「部分給付」而言，
亦即，勞工所提供之部分勞務，對於雇主係有利益、適於履行當事人雙方所預定 之功能，此時應適用第 441 條第 3 項規定：「進行價金之減少，須就契約締結時 於無瑕疵狀態下之物之價值，與其實際之價值間所構成之比例為之。如必要時，
減少價金得以進行鑑價之方式為之。」換句話說，當勞工所提供之勞務，雖僅部 份履行其勞務，然該部份履行係滿足當事人契約中所賦予之功能時，雇主僅得主
減少價金得以進行鑑價之方式為之。」換句話說，當勞工所提供之勞務，雖僅部 份履行其勞務，然該部份履行係滿足當事人契約中所賦予之功能時，雇主僅得主