法官聲請釋憲對審判活動之影響

第一項 違憲疑義與審判功能之商榷

如就司法院釋字第38 號為反面解釋⁵⁹，法官就與憲法或法律相牴觸之無效規 章，得逕行排斥不用，故就有違憲疑義之命令言，法官自得逕不予適用。但對於 法律的合憲性，基層法官的審查可以做到如何的地步，一直以來備受爭議，且由 於在我國司法違憲審查制度下，大法官只管抽象法規範的違憲審查，具體個案的 裁判並無法成為聲請釋憲的客體；然而在論理上，司法解釋係以法律抑或裁判見 解為審查客體，是學說對釋憲案件常見之疑問。德國實務經驗中，每於個案個別 說明法官之確信是否不足，是否善盡合憲解釋之責，是否針對學說和實務合憲見 解表達個人看法，不受理理由皆與具體個案結合，透過個案，較易使法官明瞭該 不受理理由之具體涵攝範圍⁶⁰。

法官之所以必須就適用法律作違憲審查，乃基於憲法之最高性以及法秩序一 致性之法理而來。法官解釋法律，特別是不確定法律概念，倘使循一般法律解釋 之方法，仍可能面臨無從取捨的困境。在此情形下，憲法的存在意義往往更加凸 顯，特別在基本權保護的問題上，法官如何適用法律，並在諸般複雜的利益狀態 間作出權衡，本來就是極其不易的。

第二項 法官不作為之評價--聲請釋憲為法官之義務？

第一款 法官審判活動之觀察

就理論言，訴訟當事人在案件繫屬於法院時，當事人及律師所能做的訴訟行 為無不環繞於既存的法秩序，各種實定法、法律解釋建構出來的法體系，同時也 成為當事人主張權利的客觀限制。原則上，訴訟當事人不可能跳脫既有的框架，

59 該號解釋理由：「憲法第八十條之規定旨在保障法官獨立審判不受任何干涉。所謂依據法律者，

係以法律為審判之主要依據，並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行排斥而不 用。」

60 縱使如此，有德國學說仍然認為要求聲請法院不僅注意本身違憲推論是否邏輯上連貫，尚須盡 全力尋求合憲解釋，已超越該國聯邦基本法第100 條第 1 項對合法聲請之明顯要求，參見大法 官釋字第572 號解釋許玉秀、城仲模不同意見書。

任憑己意主張特定法律、法條對自己不生效力。因此，在法庭上質疑法律的合憲 性，即使當事人作出長篇大論指駁該規定事理上、道德上的不當，其實可能與「

立法論」的觀點發抒極其類似，到頭來還是不能發生任何積極作用。

聲請釋憲屬法官職權，但一當法官面臨法律違憲疑慮時，是否即須提出釋憲 聲請？法官聲請釋憲，是否不僅是權利，同時也是義務？因法官在審理具體個案 時，必須先確定適用的法律是否合憲，每位法官在審理案件上—不管是實體法及 程序法，都享有具體法規審查的權限，由另一角度看，如果要確保憲法最高規範 能在個案貫徹，法官審理具體個案適用法規發生違憲爭議時，就應該採取有效的 措施，來使這樣的疑慮解消。由此觀點來看任何法律體系下的法院違憲審查，就 會得出一項結論：發生法令違憲爭議時，如果法官有拒絕適用法令的權力，就應 該拒絕適用，如果沒有此一權利，只能交由更高層級機關處理的話，就應該儘快 交由該機關處理。套用到我國，就代表法官應積極扮演聲請釋憲的角色，違憲審 查權的行使本身，是權利，也是義務。當事人、律師請求法官就法律違憲聲請大 法官解釋，如果各審法官決定不提出聲請，依法當事人並無救濟可言，至案件定 讞後，還是會回到人民聲請救濟之程序。作為當事人之人民所損失者，是定讞前 的種種勞力、時間、費用，這樣的損失依個案而異。惟無可迴避的問題是，法官 決定不提出釋憲聲請之際，是否已經善盡了審查的義務？設若訴訟當事人已對法 律合憲性置疑，承審法官卻根本不在判決理由對憲法本旨提出說明，這樣的寫作 方式，難以讓權益受損之當事人甘服。更深層的問題是，依釋字第 371 號解釋以 降的見解，法官審理案件時必須對法規作合憲性審查，一旦這樣的要求普遍遭到 忽視，由外界觀點看來，亦恐有法官不願、或無能力依憲法審判之誤解。

第二款 不具有強制性之「義務」

釋字第 371 號解釋並未給予法官是否提出釋憲聲請之裁量權，因該號解釋既 根據憲法最高性，認為法官於審判之際應優先服從憲法，而有審查所適用法律是 否違憲之義務，理論上言，自不可能允許法官於認定法律違憲時，有裁量不聲請 釋憲之權利。然即使認為該號解釋課予法官於認定法律違憲時，有聲請大法官解 釋之義務，於法官不履行該義務時，卻沒有相對應之制裁規定，實際意義有限。

就此，德國之具體規範審查制度，不僅規定法官有聲請釋憲之義務⁶¹，也設有制裁 規定，亦即當訴訟案件當事人請求法院將系爭有違憲爭議之法律移送憲法法院審 判，而法院恣意不移送時，允許該訴訟關係人得以德國基本法第101 條第 1 項第 2 句所保障「接受法定法官裁判之基本權利」受侵害為由，向憲法法院提起針對法 院裁判的憲法訴願救濟。

在2006 年至 2009 年陳水扁總統國務機要費案件審理過程中，司法界有認為 承審法官應該主動停止訴訟程序，並聲請大法官解釋，以釋群疑⁶²。但其實法官是 否提起釋憲聲請，真正的癥結可能還是只有一個，即承審法官（合議庭）是否達 於釋字第 371 號解釋所言及「確信」之程度，又該確信是否可以通過客觀標準的 檢驗？如果只是一般坊間對案件審理過程、法律適用的疑惑，法官本身完全沒有 這樣的心理情狀，以要件而論，不至於會讓該法官必須承擔所謂「義務違反」的 責難。故訴訟案件中，律師即使對法官一一臚列法律合憲性的種種問題，也還是 會發生法官回以其並未產生法律違憲之「確信」，何以聲請解釋的制式答案⁶³。

理論上言，許宗力大法官對法官聲請釋憲義務的存在予以肯定⁶⁴，只是對該一 義務的約制力存有疑慮，即認在現行法秩序底下，並未加諸任何義務違反之法律 上後果。關此可提出以下疑問：就第 572 號解釋而言，實質上已經給予法官一定 的裁量空間。既然憲法意識應時刻深植於每一法官的內心，法官在適用法律時，

也必須就憲法上（尤其是基本權部分）的規範基礎一併審酌，但法官在第 371 號 及第 572 號所列要件下，未必有能力去挑戰在主觀上懷疑違憲的法律，因為聲請 釋憲還要提出可資受理的理由，單憑對法規範衝突的疑慮，根本不能構作出這樣 的理由。事實上，這樣的機制，等於是讓法官在作出釋憲聲請之前，還得想辦法 說服自己，先前的法律合憲性疑慮是禁得起考驗的，如此的機制底下，可說聲請 釋憲義務的存在與否，或許某程度來說已經不重要了，因為大法官如此的制度設 計，先天上就模糊了此一「義務」的強制性。

61 即所謂移送（Vorlagepflicht）義務。

62 參見洪英花，〈法官聲請釋憲 是權利也是義務〉，刊載於 2006 年 12 月 18 日自由時報。

63 參見高烊輝，〈誰的違憲確信？－律師訴訟中請求法官聲請釋憲之困難與經驗談〉，《全國律師月 刊》2008 年 7 月號，頁 119。

64 在許宗力大法官〈司法權的運作與憲法〉一文曾作此表示。

第三項 與人民聲請釋憲之關係

人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序 提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得 聲請解釋憲法，是司法院大法官審理案件法第5 條第 1 項第 2 款所明定之人民聲 請釋憲⁶⁵之法規範基礎。實務上如果法官不回應訴訟當事人的請求為釋憲聲請時，

一旦人民的訴訟程序結束，仍無法得有滿意結果時，還是可能聲請大法官釋憲，

畢竟大法官的審查雖以不涉個案為原則，這終歸還是人民少數可以尋求救濟之管 道。

第一款 提起時點

即使人民對應適用之法律有疑義，本案仍應依法定程序提起、進行訴訟，至 確定終局裁判後，對確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者

，始得聲請釋憲⁶⁶。依據上開規定，提起聲請大法官釋憲之要件，即聲請人（人民

、法人或政黨）須用盡適切的救濟手段後（依法定程序提起訴訟，經確定終局裁 判），始得向司法院提起解釋憲法之聲請，顯然要到訴訟當事人或權利被侵害人窮 盡一切救濟手段之後，才可以進行；如此立法的目的，在説明大法官釋憲乃是「

權利救濟的特別手段」，除了可減輕大法官之負擔外，更明確掲示普通法院與行政 法院均有概括性保護人民基本權利之義務。人民必須用盡法定之救濟方法，仍然 無法阻止基本權利之侵害，必要時得提起釋憲之聲請⁶⁷。

雖然在概念上，「抽象審查」似乎本來就會與個案保持一定距離，但實質上我 國這樣的規制思維，終究等於把個案在體系面的救濟時程挪到最後，個案當事人 的不便自可想見。

第二款 聲請程序

在聲請釋憲案件處理過程中，司法院大法官書記處接獲民眾聲請解釋函件後

65 「近 10 年的大法官解釋，人民聲請的比率達 76%，顯見民眾勇於主張憲法權利，據理力爭。這 也是大法官釋憲的最核心功能，落實憲法成為『人民權利保障書』。」參見司法院前院長賴英照 於2009 年 12 月 25 日接受中央社採訪之新聞稿。

66 人民聲請解釋之效力，在釋字第 177 號、第 185 號、第 188 號、第 193 號、第 208 號、第 209 號 第 405 號等分別著有補充。

66 人民聲請解釋之效力，在釋字第 177 號、第 185 號、第 188 號、第 193 號、第 208 號、第 209 號 第 405 號等分別著有補充。