第四章 大法官不受理決議之實務分析
第三節 法官對審查要件之因應
第一項 釋字第 572 號解釋作成前後之差別
雖然大法官並不認為釋字第 572 號解釋是在創設一個新概念，反而比較類似 對於釋字第 371 號解釋的詳細說明。但就大法官受理標準而言，釋字第 572 號解 釋顯然是另一階段的起步。
舉例來講，如大法官2001 年 6 月 15 日第 1168 次不受理案件，聲請法官為 審理違反森林法案件，認為其所應適用之森林法第52 條第 1 項第 4 款、第 50 條 規定，有違憲疑義而聲請解釋，大法官不受理內容僅為：「司法院釋字第三七一號 解釋，各級法院法官於審理案件時，對於應適用之法律，認為有牴觸憲法之疑義 者，固得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，但須提出就其受理之具體個案所適 用之法律，在客觀上形成確信該法律為違憲之具體理由，始符聲請大法官解釋之 要件。認為有牴觸憲法之疑義者，固得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，但須 提出就其受理之具體個案所適用之法律，在客觀上形成確信該法律為違憲之具體 理由，始符聲請大法官解釋之要件。」根本沒有附加理由就將聲請駁回；又如大 法官2000 年 12 月 7 日第 1155 次不受理案件，聲請法官為審理被告違反廢棄物清
理法案件，認所應適用之廢棄物清理法第22 條第 4 項規定，有違憲疑義而聲請解 釋，大法官卻以：「對於法人或自然人之處罰僅規定刑罰之『種類（罰金）』，未明 定罰金之額度為何，有違憲法第八條第一項保障人民自由之意旨。惟查上開廢棄 物清理法規定，係『兩罰規定』之立法形式，旨在以法律規定對於『該法人與自 然人』亦得同時科處罰金，參照同條第一項、第二項規定以觀，尚無聲請人指摘 有未明定罰金額度之情形，核與本院釋字第三七一號解釋不符，應不受理。」亦 係以法律解釋之方式，交代不受理決定之因由，而沒有在法律、憲法層次之受理 要件，具體指明其不符合審查標準之情況。
另於程序上審查後，認程序要件不符而議決不受理，主要原因或係聲請法官 所提釋憲聲請書關於憲法論證之內容，未能達到司法院釋字第 572 號解釋所確立 的論理程度之要求，這樣的門檻形成之後，就變成有意聲請釋憲的法官致力的目 標，在審件審理過程中，法官一旦形成法律違憲的定見並欲聲請解釋憲法時，為 了完成釋憲聲請，其法規範合憲性審查者的色彩，實質上就會顯得弱化許多。儘 管釋字第371 號解釋還是強調法官應先審究合憲解釋之可能94，但到了法官的釋憲 聲請理由書中，大抵不會再看到聲請人具體論述憲法（基本權）原則彼此間衝突 矛盾的現象，也不會太常看到他們提及憲法原則於相類似法律狀態的實際運作情 形。
第二項 法官可參考他人經驗強化論述
法官固然可以藉由大法官公布之先前受理、不受理解釋案的資料來了解大法 官判斷受理與否的法則，但大法官並未針對不受理案有足夠論理，加上對受理之 聲請案亦多未於解釋文或解釋理由有所論說，以致法官欲聲請釋憲還是可能不得 要領，部分聲請過大法官解釋之一般法官，即曾論述大法官是否受理聲請具有「
不可預測性」95。當然，還是有聲請者經由汲取其他法官聲請解釋的經驗，進而自 己就所承審個案法律違憲情由撰寫聲請書而成功的情況，例如大法官第 1202 次 不受理案件就聲請法官認原因案件適用之檢肅流氓條例第24 條，該條例施行細則 第5 條第 2 項有牴觸憲法疑義聲請解釋，大法官認為：「法院本於憲法上職權，於 具體個案中自行認定事實、解釋適用法律，妥為審理判斷，不當然受該施行細則
94 依釋字第 371 號解釋，在仍有合憲解釋可能時，法官就不得提出聲請。
95 參見葉啟洲，〈站在人民、憲法與法律之間的法官〉，《全國律師》，2008 年 7 月號，頁 47。
規定之拘束（參照檢肅流氓條例第13 條第 3 項第 2 款、本院院解字第 4012 號、
釋字第216 號解釋）。揆諸上開說明，本件聲請核與本院釋字第 371 號解釋所定聲 請解釋要件不符，應不予受理。」，後續對該條例有疑義的法官，或許基於先前他 人聲請未果的經驗，乃改以檢肅流氓條例第2 條、第 6 條、第 7 條、第 9 條至第 11 條、第 12 條至第 15 條、第 19 條、第 21 條、第 22 條、第 23 條及該條例施行 細則第5 條與第 46 條規定，有違反憲法疑義而聲請，不再通盤挑戰施行細則作為 實務執行面準據的現況，最後聲請成功，由大法官著有釋字第 636 號解釋，也促 成了檢肅流氓條例的終於修正及廢除，可謂法官聲請釋憲相當成功的例子。
此外，雖然對於集會遊行法與憲法保障表現自由、集會自由意旨是否有違，
司法院釋字第445 號解釋已有所闡述，但集會遊行法修正後，在 2008 年底「野草 莓學運」事件曾有發起者遭檢察官起訴，承審法官以其在該案件所應適用之集會 遊行法相關法律可能未依上開解釋意旨修正，且違反了「公民與政治權利國際公 約」及「經濟社會文化國際公約」施行法（兩公約），明定不符兩公約「保障人 權」、「人民自決」等精神的法律應在兩年內修正，集遊法限制人民集會自由，
也有歧視特定言論疑慮，恐已與兩公約精神牴觸，實有違憲疑義，聲請大法官解 釋96，問題是其聲請標的仍是釋字第445 號解釋所指明並不違憲之法律，所援引「
兩公約」只經過立法院以法律制定的程序立法，並不是憲法本文，縱使其規定中 彰顯了憲法上的某些價值指引，並不代表其可以作為法官聲請司法院大法官解釋 憲法的依據。但集會遊行法本身，在國內就是一個相當可議的課題，是否會由大 法官以其係就已解釋之法律爭議為聲請而為不受理，抑或在時隔多年後，會有不 同的處理，實值關注97。
96 參見 2010 年 9 月 10 日中國時報〈李明璁違集遊法 法官聲請釋憲〉之報導。
97如其為大法官受理、解釋，有無可能為不同於釋字第 445 號解釋之說理？是否代表大法官就早 前解釋拘束力之看法有所調整？ 均有探究餘地。