第三章 我國法律限制股份轉讓之必要性探討
第四節、 公司未來運作之需求
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第四節、公司未來運作之需求
查企業併購法第 11 條第 1 項第 1 款、第 2 款96，亦屬我國法制明 文允許股東間或公司得與股東簽訂契約限制股份轉讓自由之規範。民 國 91 年 2 月 6 日時立法理由已明揭，「公司發行實務上及公司基於公 司業務競爭或符合法令等目的，以契約限制股東移轉股份甚為普遍，
例如證券交易所要求上市（櫃）公司之董事、監察人及大股東於一定 期間強制集保之約定即為著例，足見股東轉讓股份之限制並無一律加 以禁止之理，得因合理目的或公司全體股東最大利益之考量而予以適 當限制」、「既得以契約限制股東轉讓股份之權利，即無不得以公司章 程限制之理，蓋公司章程本質上即為拘束所有股東之集體契約。參考 美國模範公司法第 6.27 條規定及德拉瓦州公司法第 202 條及日本商 法第 204 條以下，均承認公司得以章程合理限制股東移轉之權利，並 列舉章程記載或書面契約得約定之事項」。
本條允許股東與公司或股東與股東間，以契約對股份之轉讓限制 進行安排，惟此是否會使該法律規範產生「明示其一，排斥其他」之 效果，而認為股東與公司或股東與股東間於非併購時之法無明文狀況，
即不得以契約對股權轉讓進行約定與安排？對此，學者認為解釋上公 司法第 163 條僅明文限制公司不得以章程禁止或限制股份之轉讓，並 未限制以契約予以禁止或限制之情形，以之為解套方式97，實務亦不 乏肯認公司股份轉讓得以契約限制或禁止者（例如：最高法院 70 年 度台上字第 1025 號判決）。況且，企業併購法第 11 條之立法理由亦 指出「公司以契約限制股東移轉股份甚為普遍」，故不應否定公司股 東於企業併購法所訂事由之外，以契約限制股份轉讓之容許性。
另外，值得注意者係，企業併購法第 11 條第 2 項與第 3 項98，分
95 劉連煜，前揭註 94，頁 33～35。
96 條文內容參前揭註 84。
97 劉連煜，前揭註 24。王志誠，股東書面協議法制（下）──公開化或閉鎖化之判定基準？，
月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，頁 113。
98 企業併購法第 11 條第 2 項：「未公開發行股票之公司得以章程記載前項約定事項。」同條第
3 項：「第一項所指合理限制，應符合下列原則：一、為符合證券交易法、稅法或其他法令規
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別對轉讓限制設下兩個規範：其一，公開發行公司不得以章程約定轉 讓限制，即立法者鑑於公開發行股票之公司股權分散99，如以章程限 制股東股票轉讓或股票設質之行為，實務上恐有窒礙難行之虞，爰於 第 2 項明定僅未公開發行股票之公司得以章程記載前項約定事項。其 二，轉讓限制須具有合理性，即合理限制之事由須「符合證券交易法、
稅法或其他法令規定所為之限制」（企業併購法第 11 條第 3 項第 1 款 參照）且「出於為其他因股東身分、公司業務競爭或整體業務發展之 目的所必要者」（企業併購法第 11 條第 3 項第 2 款參照）。立法理由 指出，前揭限制係參酌美國模範公司法第 6.27(d)條之規定，所稱「符 合證券交易法、稅法或其他法令規定所為之限制」，即例如本法規定 得與母公司適用連結稅制之子公司限於持股百分之九十之子公司，則 適用連結稅制之子公司得與母公司簽訂書面契約，限制母公司不得出 售持股使其持股低於百分之九十，以免造成子公司無法享有連結稅制 之優惠。至於所稱「為其他因股東身分、公司業務競爭或整體業務發 展之目的所為必要之限制」，則例如配發新股給員工以鼓勵員工時，
得限制員工於一定期間內不得轉讓，或限制公司之大股東於一定期間 內不得將股票出售與本公司為競爭對手之其他公司。
本文認為，查考企業併購法第 11 條第 3 項對限制合理性所設之 規範，應解為所有依同條第 1 項所為轉讓限制，均應遵循之原則性規 定，該條項第 2 款所稱「其他因股東身分、公司業務競爭或整體業務 發展之目的所為必要之限制」，雖恐有失之過寬之虞，但實務案例與 見解之形成，可預期將以何謂「必要」取代合理性檢驗，而有司法介 入及導引之空間。再者，目前我國法對於股東間股份轉讓契約，除企 業併購法外，尚無其他法令可資依循，在契約解釋上，或可參考及類 推企業併購法第 11 條第 3 項之規定，使法院實務得對系爭契約之合 理性或必要性進行把關，避免契約有限制過度或限制不當之情形產生。
另外，企業併購法第 11 條第 1 項本文所稱「公司進行併購時」，
定所為之限制。二、其他因股東身分、公司業務競爭或整體業務發展之目的所為必要之限 制。」
99 劉連煜，前揭註 6，頁 292。
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並未具體特定其始期及終期如何確定，有學者補充認為100，解釋上此 一期間應從董事會決議併購時起，迄股東會為併購決議時止為宜。惟 本文認為，前揭見解似可再進一步擴大至公司提出併購要約或採取敵 意併購防禦措施時，申言之，應當使企業併購法第 11 條有機會成為 公司面對併購時可採取相應措施（例如：白馬侍從、白馬騎士101）之 條文依據，容許公司經營者能活用此規範，為股東爭取最有利之收購 價格條件或建構合理防衛措施。再者，「公司進行併購時」，乃是對於 得以契約或章程限制股份轉讓自由之契約成立時點或章程訂定時點 所為之規範，並非指涉前揭限制效果不得延續至併購後。亦即，企業 併購法第 11 條乃是授予公司能在進行併購時，全盤性決定公司未來 之營運型態與持股轉讓模式，該進行併購時所為約定之效力，應可持 續至併購完成後，藉以限制公司股東之股權轉讓。
至於違反股份轉讓禁止之法律效果，得依條文文義，區分為以「章 程記載」或以「契約」所為進行區分。若是以「章程記載」之方式為 之，不論禁止或限制轉讓之客體為全部股份或特定部分股份（如特別 股），應係就股份本身之轉讓禁止或限制，具有及物之效力，可對抗 第三人。從而，股東違反此禁止或限制股份轉讓之章程規定，而轉讓 股份時，該轉讓行為應認為無效102。
反之，若股東所違反者係書面契約，其法律效果，無論係股東間 或公司與股東間之契約，均屬當事人間之約定，僅具有拘束雙方當事 人之效力，不得對抗善意第三人103。慮及約定效力不及於第三人之現 實，目前實務案例，多會要求違反轉讓限制約款者，應當負擔高額之 損害賠償，藉以提高該契約之約束效果。然而，最高法院本於一貫之 見解，對於違約金數額過高時，均會按民法第 252 條之規定進行酌減，
100 黃銘傑，企業併購法之檢討與省思（下），月旦法學雜誌第 97 期，2003 年 6 月，頁 215 註 72。
101 白馬侍從與白馬騎士相同，均藉由引進與目標公司友好之第三人持有公司股份，保護目標公 司免於遭受併購者的威脅，故屬併購時之防禦措施。然二者仍有不同，前所稱之白馬侍從並 未介入目標公司經營與控制權，與我國私募制度有相通之處，但後者之白馬騎士則是將目標 公司併入第三人之公司。
102 林國全，企業併購法第十一條公司進行併購時之股份轉讓限制規範之研究，收錄於財經法新 課題與新趨勢，元照出版有限公司，2011 年 5 月 1 版，頁 67。
103 林國全，同前註 102，頁 66。黃銘傑，前揭註 100，頁 215。
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或多或少將削弱企業併購時書面契約之拘束力。例如：最高法院 101 年度台上字第 1503 號民事判決104即指出：「按約定之違約金額過高者，
法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文。然約定之違 約金額是否相當或過高，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況，觀察 違約情狀及程度外，更應斟酌當事人所受損害情形，以為酌定之標準，
損害賠償總額預定性之違約金尤然。原審未調查並說明所謂民營化政 策執行利益何指？退輔會因陳展裕逕行轉讓持股所生所損害究為何？
數額若干？僅以陳展裕違約情狀尚非重大，其逕行轉讓持股不免影響 退輔會慎選合作對象、確保民營化後公司得永續經營之民營化政策執 行利益，暨退輔會因此所受之損害等一切情狀為由，即將兩造約定之 違約金額二千五百九十萬八千四百八十元酌減為一千三百九十五萬 零七百二十元，不免速斷。」
由此足認，實務見解似乎要求事實審法院在面對此類禁止股權轉 讓契約時，應當審認當事人若違反轉讓約定而轉讓持股時，可能造成 之損害內容及數額，避免禁止轉讓之約款綁定顯不合理之違約金，對 當事人轉讓持股之自由產生過度拘束之可能。惟此以往，吾人可想見 者係企業併購時，當事人間之轉讓限制約款將可能備受掣肘，亦即，
在實務運作上，契約當事人不僅將承擔簽訂禁止或限制轉讓協議者違 約時，股權閉鎖性受破壞之不利益效果，將來在法院又再度須面對違 約金數額約定是否合理，以及證明持股因轉讓所生損害內容之訴訟攻 防風險與勞費，恐拉高交易成本，弱化併購當事人間之互信基礎。