股份自由轉讓原則與限制－以私法自治之界限為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：劉連煜博士. 政治大. 立股份自由轉讓原則與限制－以私法自治之界限為核心. ‧ 國. 學. Restrictions on the Freedom of Transferring Shares: from the. ‧. Perspective of Autonomy of Private Law. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：周禹境. 中華民國 104 年 7 月. I. v.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v.

(3) 謝辭連同四年的大學生活，不知不覺，這已經是在政大的第七年了。直到把論文修改完的現在，我才總算鬆了一口氣。但這口氣一鬆下來的瞬間，腦中卻不自覺的遙想起充滿時光點滴的每個角落，不捨之情油然而生。集英三樓、綜圖地下室、總圖四樓、財法中心、研討室、編號 1404 的綜院置物櫃、雨傘，麥側的乾麵不加蒜、私房麵的燒雞和肉骨茶、古早味的起士蛋餅、飯糰加蛋和溫清漿，甚或是早已經不在的 1960 餐廳。這些屬於政大場域的印象，對應著我對許多人事物的回憶，也成為我生命中彌足珍貴的重要部分。. 政治大連煜老師。從大三修習老師的商事法總論暨公司法後，我便對財經法立這本論文的完成，要感謝很多的人。首先，便是我的指導教授劉. ‧ 國. 學. 燃起興趣，並開始追隨老師的腳步，探索公司法、企業併購法、證券交易法的世界，一窺學術之堂奧。到後來研究所時期，也很榮幸能進. ‧. 入劉門，研析各個隨著時代脈動應運而生的財經法新議題。除了滿載的知識收穫以外，更讓我感謝的是劉老師給予學生的諸. y. Nat. sit. 多學習機會，除了讓我擔任證券交易法的課程助理與學弟妹一同教學. er. io. 相長外，也擔任行政助理及舉辦公司治理法制學術研討會。恩師給予. n. a 我的處事指點與在細節安排上的言教與身教，都讓我深感崇拜並獲益 v i l C n 良多。希望未來還能有機會再為恩師分憂解勞以報答此份恩情。 hengchi U. 其次，要感謝的是口試委員朱德芳老師與張心悌老師，朱老師在研究所時開設的法學英文課程，引領我深入鑽研美國重要的財經法判例與文獻，並對我國實務的法制進行反思。這段時間所積累的經驗與知識，讓我可以更從容的蒐集外文資料並撰寫論文中的比較法部分。在論文的撰寫過程中，朱老師也提供多則判決與書籍資料讓我參考，並補充我對於法律經濟分析認知方面的不足。張老師在口試時給予許多寶貴的意見，並細心地提出資料引註與行文上的建議，使這本論文能以更完整的面貌呈現。十分感謝兩位教授！此外，這本論文能順利完成，要感謝大學時期的恩師王千維老師、林佳和老師。王老師在公司法與民法不當得利交錯的部分，耐心地解 I.

(4) 釋與分析我國民法條文的意涵，並與我分享德國法制的處理方式，讓我茅塞頓開，得以釐清此部分爭議之全貌。林老師不僅是我大學時的導師，更是我勞動法的啟蒙恩師，對於論文中涉及勞動契約內容控制的部分給予我許多協助與啟發，萬分感激。在此，一併感謝林秀雄老師在我撰寫論文期間，不時地給予鼓勵與關心。還有，感謝毓馨與婷婷所共同撰寫的有關對賭協議之研究報告，其內容與所整理之資料十分豐富，對我深具啟發性；感謝禾原所提供的美國公司法課程資料，讓我能更快速的理解閉鎖型公司的特徵；感謝逸昕神來之筆的為我找到美國閉鎖型公司法補編全文，讓我翻譯時能事半功倍；感謝健君在我旁聽與聯繫朱老師時伸出援手；感謝鵬元. 政治大. 哥一直以來義不容辭的鼎力相助。您們的幫忙與協助，讓我得以順利的完成論文與口試。. 立. ‧ 國. 學. 在就讀研究所期間，感謝劉門怡婷學姐、怡君學姐、玉璇學姐、宜璇學姐，以及睿鈞學長、俊偉學長、婉婷學姐、俊豪學長、展誌學. ‧. 長，還有其他諸位學長姊們的教導與幫助。也感謝同屆的宛怡姊、鵬元哥、施云姊、逸昕、毓馨、喬樂、哲瑋、岳緯、悅芳、珈瑢、育嫻、. y. Nat. sit. 曲澤、芊影、嘉義、敬文，陪伴我度過寫生日卡、參加迎新、聖誕趴、. er. io. 組遊、聊八卦、討論報告、聚餐、拍畢業照的時光，首爾的畢業旅行. n. 更是令我深刻難忘。當然，也要感謝財法組可愛的學弟妹叡涵、郁甯、 a v. i l C n 佩瑩、蔡治、筱涵、伊柔、芷菡、靖辰、薇珊、友翔、韋辰、峻石、 hengchi U 祐霖、雅涵、旻睿等人，以及大學時期的好友建安、昶彣、郁婷、怡. 馨、蕙寧、羿蓁、冠妤、宜欣、正棻等人，還有政大法律 29 家、附中語言社、政大法辯和理律盃的大家，以及政大調酒社，持續豐富我的研究所生活。碩三上學期，有幸能至寰瀛法律事務所完成律師實習，在進入司法官訓練所之前，先一步的接觸司法實務。特別感謝實習期間陳錦隆律師、寰瀛郭宏義律師、古嘉諄律師、耀南律師等人的教導，韻婷律師、俊宏律師、怡廷律師、家豪律師還有大德律師等人的照顧。另外，也要感謝立普律師與丁君律師對於我論文題目所給予的啟發。. II.

(5) 最後，我要感謝我的父母，一直以來給予我無微不至的照顧。感謝爸爸每日辛勤工作，負擔家庭的生活開銷，讓我可以無後顧之憂的參加國家考試、攻讀碩士學位。爸爸熬夜加班的背影，更是早早為我樹立了學習與工作的最佳典範。感謝媽媽在家操持家務，包辦我們一家的食衣住行育樂，不時提供我心靈上的支持以及生活周遭各種事務的不同觀點，讓我的處事能更為圓融。更要感謝您們從小就鼓勵我尋找興趣、為自己的未來尋找方向，堅持走出屬於自己的道路。若是沒有您們的關心與愛護，沒有您們構築的溫暖家庭，就不會有現在的我。謝謝爸爸媽媽，我一切的成就都歸功於您們，希望我能讓您們感到驕傲！. 政治大得在這個時間點，應該留下一些專屬於這個時日的記憶。2015 年7月立. 完成論文之後，恰是我要踏入司法官訓練所第 56 期的當下。總覺. ‧ 國. 學. 處於一個什麼樣的時代？是希臘人民以公投否決紓困案後，卻又再度. 接受歐盟紓困條件的時刻。是我國立法院三讀通過並公布《有限合夥. ‧. 法》、《公司法》閉鎖性股份有限公司專節，以及修正《民事訴訟法》支付命令條文的時候。如今，我國證所稅上路超過 2 年，櫃買中心設. sit. y. Nat. 立「創櫃板」已超過 1 年半。美國聯準會公開宣示量化寬鬆貨幣政策. io. al. n. 解禁的年代。. er. （QE）確定退場將屆滿 1 年，但尚未升息。是伊朗石油出口禁令即將. Ch. engchi. i n U. v. 周禹境謹誌於 2015 年 7 月 24 日. III.

(6) 摘要股份自由轉讓原則為我國公司法上重要之原則。然而，在現行法律規範中，卻對股份自由轉讓設有相當多之限制，惟探究前揭諸多之轉讓限制之規範目的、違反時之法律效果後，卻發現其不無值得檢討之空間。本文除整理目前之法定限制外，將針對公司設立登記前之持股轉讓行為、發起人之持股轉讓行為與公司收回自己股份之行為進行省思。現代民法肯認私法自治契約自由，公司章程、公司與股東或股東與股東間所訂立之契約，均為其展現。然而，我國採取股份自由轉讓. 政治大我國中小企業的閉鎖性需求，外國法例又是如何處理此商業需求值得立. 原則，明文否准公司以章程禁止或限制股份之轉讓，此制度是否符合. ‧ 國. 學. 觀察與借鏡。本文將介紹日本與美國之立法例，並探討「閉鎖性股份有限公司」專節之法案內容，並對股份轉讓限制之條文應如何運用提. ‧. 出建議。. 在限制股份轉讓自由之契約方面，近年來「創投合約」與「對賭. y. Nat. sit. 條款」時常引起國內學者之討論，本文將介紹其內涵、態樣與合法性. er. io. 要件，並分析其與我國公司法制諸原則或司法實務見解上有無齟齬之. n. a 處。另外，公司對於員工持股之限制，若係以契約之形式為之，在契 v. i l C n 約內容之控制上，應以何標準判定該契約之有效性，本文將提出個人 hengchi U 之觀察與淺見。. IV.

(7) ABSTRACT The freedom of transfer shares is an important principle of our Corporate Law. However, there are many restrictions on it in our law system. After analyzing the specification purposes and the legal effects, we found that there are several defects we can improve. This essay will put emphasis on the behaviors of transfer before the incorporation registration of the company be done, of transfer of the shares owned by promoters, of a company redeem or buy back any of its outstanding shares.. 治政 Nowadays, the modern Civil Law is willing to 大recognize the autonomy of 立of contract. The articles of incorporation, bylaws, private law and the freedom ‧ 國. 學. and agreements among shareholders externalize these core thinking. Nevertheless, because of the principle of the Freedom of Transfer Shares, we. ‧. could not limit the transferability of shares by the articles of incorporation. Is this system meets the needs of Small and Medium Enterprises? How to handle. y. Nat. sit. this business commercial demand worth watching and learn from foreign. er. io. legislations. This essay will foucus on the introduction of the enactment of. n. a of America. Besides, the vessay will discuss about Japan and the United States. i l C n the content of "Closed Corporations" section of the Corporate Law and h e nspecial gchi U make recommodations to the provisions.. In recent years, "Term Sheet" by venture capitalist and " Valuation Adjustment Mechanism " often cause discussions by domestic scholars, the essay will provide information about its content, elements and legitimacy and check whether these agreements conflict with our judicial practices and any of the principles of the Corporate Law in our country. Finally, if a company limitsthe transferability of the shares owned by employee in contract, what criterion could determine the validity of the contract, the essay will propose the observation and opinion individually.. V.

(8) 目錄第一章. 緒論 ..................................... 1. 第一節、研究動機與目的.................................................................................... 1 第二節、研究範圍與方法.................................................................................... 2 第三節、研究架構................................................................................................ 2. 第二章. 股份自由轉讓原則 ......................... 5. 第一節、股份自由轉讓原則之意義.................................................................... 5 第一項、我國法之規範................................................................................ 5. 政治大第三項、日本法之規範................................................................................ 8 立第二項、美國法之規範................................................................................ 6. ‧ 國. 學. 第二節、股份自由轉讓原則之例外.................................................................. 11 第一項、法律明文禁止或限制 ................................................................. 12. ‧. 第二項、法律授權公司禁止或限制 ......................................................... 13. 我國法律限制股份轉讓之必要性探討 ........ 15. sit. y. Nat. 第三章. n. al. er. io. 第一節、公司穩定性.......................................................................................... 15. v. 第一項、設立確實性 ................................................................................. 15. Ch. engchi. i n U. 第二項、員工不得轉讓持股 ..................................................................... 20 第三項、運作便宜性 ................................................................................. 24 第二節、股份回籠禁止原則及其例外.............................................................. 25 第一項、股份回籠禁止原則之內涵 ......................................................... 26 第二項、股份回籠禁止原則之例外 ......................................................... 29 第三節、公司治理之要求.................................................................................. 32 第一項、政府法人股東轉讓全部持股 ..................................................... 33 第二項、公開發行公司董監持股轉讓過半 ............................................. 33 第四節、公司未來運作之需求.......................................................................... 35. VI.

(9) 第五節、市場交易秩序之維繫.......................................................................... 38 第一項、內部人股權轉讓限制 ................................................................. 38 第二項、私募轉讓限制 ............................................................................. 40 第三項、場外交易禁止 ............................................................................. 41 第四項、主管機關之股權轉讓許可 ......................................................... 42 第五項、其他政策需要 ............................................................................. 45 第六節、小結...................................................................................................... 46. 第四章. 以契約或章程限制股份轉讓之必要性與借鑒... 49. 第一節、我國法制之規範與不足...................................................................... 49. 治政第一項、有限公司與股份有限公司之不同與分工大 ................................. 49 立第二項、中小型企業選擇股份有限公司組織型態之原因 ..................... 50 ‧ 國. 學. 第二節、日本法制之規範.................................................................................. 55. ‧. 第三節、美國法制之規範.................................................................................. 58 第一項、公開公司與閉鎖性公司 ............................................................. 58. y. Nat. io. sit. 第二項、閉鎖性公司法制之概念 ............................................................. 58. n. al. er. 第三項、限制股份轉讓之法源依據 ......................................................... 63. Ch. i n U. v. 第四項、股份轉讓限制型態與判例法 ..................................................... 76. engchi. 第四節、小結...................................................................................................... 93. 第五章. 私法自治與股份自由轉讓之互動 ............ 95. 第一節、私法自治與股份自由轉讓.................................................................. 95 第二節、創投合約.............................................................................................. 96 第一項、創業投資之基本運作模式 ......................................................... 96 第二項、創業投資事業之契約機制 ......................................................... 97 第三項、創業投資事業之契約合法性探討 ........................................... 101 第三節、對賭條款............................................................................................ 108 第一項、對賭條款之意義 ....................................................................... 108 VII.

(10) 第二項、對賭協議之類型 ....................................................................... 108 第三項、對賭協議之優缺點 ................................................................... 110 第四項、對賭協議之合法性探討 ........................................................... 112 第五項、小結 ........................................................................................... 116 第四節、我國以契約限制股份自由轉讓之案例分析.................................... 117 第一項、契約相對性之宣示 ................................................................... 117 第二項、契約解釋之爭議 ....................................................................... 118 第三項、違約金之酌減 ........................................................................... 123 第四項、員工與公司訂立之股份轉讓協議 ........................................... 128. 政治大. 第五項、整理暨歸納 ............................................................................... 145. 立. 第五節、我國以章程限制股份自由轉讓之可行性檢討................................ 146. ‧ 國. 學. 第一項、閉鎖性公司法制之借鑒 ........................................................... 146. 結論與建議 ............................. 151. y. Nat. 第六章. ‧. 第二項、「閉鎖性股份有限公司」專節之立法 ................................... 147. er. io. sit. 參考資料 ....................................... 157 附錄一閉鎖性股份有限公司專節之立法院公報初稿 ... 165 a. n. iv l C n 閉鎖性股份有限公司專節修正草案總說明..... hengchi U. 附錄二. 171. 附錄三閉鎖性股份有限公司專節修正條文對照表..... 173. 圖目錄附圖 1 股份轉讓自由與例外……………………………………………………..12 附圖 2 股份回籠禁止與例外……………………………………………………..30 附圖 3 日本法之限制股權轉讓、承認、買受機制.…………………………….57 附圖 4 最高法院 70 年度台上字第 1025 號判決當事人法律關係簡圖……….118 附圖 5 最高法院 102 年台上字 1801 號民事裁定當事人法律關係簡圖……...119. VIII.

(11) 第一章. 緒論. 第一節、研究動機與目的近代民法三大原則，包含所有權絕對私有、私法自治契約自由、與過失責任原則。所有權絕對私有，係指權利主體得以其資格地位對所有物自由使用、收益、處分、並排除他人之干涉（民法第 765 條）參照。股份作為權利客體之一種，其所有者似乎想當然爾亦得自由處分，公司法業已於股份有限公司之章節，即第 163 條本文明揭，公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，通說認為此乃我國明文採取. 政治大. 股份自由轉讓原則之例證。然而，正如同民法對於所有權絕對私有之. 立. 思維，已隨時代演進有所修正，公司法對於股份有限公司之股份轉讓，. ‧ 國. 學. 同樣地設下諸多法定限制，其他如企業併購法、證券交易法等不同法律，亦對於股份轉讓有所規範。因此，不禁令吾人感到好奇，關於前. ‧. 揭諸多限制，其規範之目的、違反時之法律效果究係為何？又是否有值得吾人維持或調校之必要？. y. Nat. sit. 此外，私法自治契約自由亦為近代民法公認之重要原則之一，公. er. io. 司章程、公司與股東或股東間所訂立之契約，均為私法自治之展現。. n. a 然而，我國為貫徹股份自由轉讓原則，以往明文否准公司以章程禁止 iv l. n. Ch 或限制股份之轉讓，此制度之安排，與我國有限公司組織型態之關係 i U e ngch. 為何？相關制度及規範是否盡責運作並符合我國商業環境之需要？外國法例又是如何規範？有無值得借鑑之處？況且，近日我國公司法已三讀通過閉鎖性股份有限公司專節，更是給予吾人有藉諸新修正條文，通盤性地對前述議題重新省思之契機。邇來時常聽聞「創投合約」與「對賭條款」之討論。前者係指創業投資事業之投資人為保留控制被投資企業之部分控制權或退出機制所訂立之投資契約；後者則係投資人與被投資人間因對於目標公司估值不確定而產生的一種調整機制。然而，究其本質，實均與以契約限制股份轉讓自由密切相關之情形。惟其各該之內涵與態樣為何？拘束效力範圍如何？其與我國公司法制諸原則有無齟齬之處？有無合. 1.

(12) 法性要件之限制等，值得吾人觀察。另外，與吾人更顯息息相關者，即是我國司法實務上，對於當事人間限制股份轉讓之契約，其判決見解之趨勢為何，此於將來當事人之契約內容安排，扮演舉足輕重之地位，頗具參考與分析之價值。綜上，希望能在研究的過程中，綜理各該法律之要件、歸納並掌握事物之梗概及其精髓，俾對未來公司法制之開展與司法實務見解之形成有所貢獻。. 第二節、研究範圍與方法本文研究範圍主要以股份有限公司為主，故會綜合考量證券交易法之規範一併進行整理比較。有限公司之相關規定雖會用以映襯比較，. 政治大制外，用以安排經營秩序之控制權條款（例如：表決權拘束契約或表立決權信託契約等類此之人事或重大決策安排）或是突破僵局條款等股. 但並非本文之重點，合先敘明。此外，對於公司治理，除股份轉讓限. ‧ 國. 學. 東書面協議，多已受到學者之關注與深入分析，故不屬於本研究所側重之部分，惟為求研究之完整性，本文於第四章第三節介紹美國閉鎖. ‧. 性公司法制與第五章第二節創投合約時，仍會一併加以介紹。. sit. y. Nat. 研究方法部分，則以蒐集國內外公司法制相關文獻、國外相關法. io. er. 規、判例法，以及國內相關書籍、期刊、研討會資料、研究報告、碩士論文、網路資料等為主，並加以整理分析。至於，閉鎖性股份有限. n. a. v. l C 公司法專節部分，因修正草案日前方正式通過，無明確之機關函釋或 ni. i U. h. engch 實務運作可資依循，故僅能參酌目前之立法資料以供參照。第三節、研究架構本文共分為六章。. 第一章為「緒論」，介紹研究動機與目的、研究範圍與方法、研究架構。第二章為「股份自由轉讓原則」，首先在第一節簡介此原則之內涵，並比較美國法與日本法之規範，介紹外國對於股份轉讓自由之看法與立法選擇。第二節則會以違反之法律效果為判準，初步簡介我國法律對於股份有限公司之股份轉讓自由所設下之法定限制態樣。. 2.

(13) 第三章為「我國法律限制股份轉讓之必要性探討」，則是改以法律限制或禁止轉讓之目的為區分標準，較詳盡的闡釋各該法律限制之規範目的、違反效果、實務與學者之見解，並提出本文之看法與建議。第四章為「以契約或章程限制股份轉讓之外國立法例」，於第一節將會先回顧我國目前之法制概況，了解我國股份有限公司有無以契約或章程限制股份轉讓之必要性。於第二節、第三節則以日本法制與美國法制之規範設計為基礎，較為詳盡的分析說明外國立法例是如何以契約或章程限制股份轉讓，以供我國法制設計與解釋之參考。第五章為「私法自治與股份自由轉讓之互動」，主要係介紹各種以. 政治大. 契約限制股份轉讓之態樣，第二節之創投合約將依續介紹創投之發展歷程、契約機制並探討契約之合法性，此節為求完整，並不以股份轉. 立. 讓限制為限，亦會探討經營控制約款在我國法上之效力。第三節之對. ‧ 國. 學. 賭條款則引進中國大陸新興發展之財經法議題，探討對賭協議之類型、優缺點、合法性判斷標準等內容，進而分析對賭條款在我國之可行性。. ‧. 第四節則是綜理目前我國實務上出現之股份協議判決，歸納法院見解趨勢並提出本文對各該判決之淺見。第五節則是介紹日前經立法院三. y. Nat. sit. 讀通過之「閉鎖性股份有限公司法專節」之法案內容，探討立法過後. a. er. io. 股份有限公司得以章程限制股份轉讓之措施與整體制度設計。. n. v 第六章為「結論與建議」 l ，針對本篇研究作總體歸納，包含現行法 ni C. U. hengchi 律所設之法定限制股份自由轉讓之妥當性與改善，以及章程或契約之方式意定限制股份自由轉讓之問題，進行回顧及建議並作出總結。. 3.

(14) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(15) 第二章. 股份自由轉讓原則. 第一節、股份自由轉讓原則之意義自憲法保障層次以觀，股份之性質既屬股份有限公司之股東所有之財產權，則股份轉讓之自由，應屬財產權處分權能之範疇，受到憲「憲法第十五條關於法第 15 條1之保障。釋字第 671 號解釋文指出，人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。2」最高法院 43 年台上字第 771 號判例亦肯認，「股份有限公司股份之轉. 政治大. 讓，固係包括股東應有權利義務之全體而為轉讓，與一般財產權之讓. 立. 與有別，但股東之個性與公司之存續並無重大關係，故除公司法第一. ‧ 國. 學. 百六十條、第一百六十一條但書規定外，股東自可將其股份自由轉讓於他人。」益證我國實務見解認為，股權之內涵雖無從完全比擬於一. y. sit. Nat. 第一項、我國法之規範. ‧. 般財產權，但仍保障其得被自由轉讓之權能。. er. io. 我國現行公司法第 163 條第 1 項本文規定，「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之 a 。」此乃我國股份自由轉讓原則之明文展現。. n. v i l n Ch 查考其立法沿革，該項本文之出現，可溯及至民國 55 年 7 月 19 日之 engchi U 公司法修正。立法院於審查時雖未指出增訂之理由，惟已強調前揭新增之文字為強制規定3。學者則認為，公司法第 163 條第 1 項本文之立法之所以揭示股份自由轉讓原則，有以下之理由：其一，經濟上之本質，股份有限公司通常係聚集多數人之資金，形成大資本而從事於大規模企業之經營為目的，不注重股東之個人條件。因此表彰股東權之股份，原不具有個. 1 2. 3. 憲法第 15 條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」釋字第 709 號解釋理由書亦指出，「憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（本院釋字第四○○號解釋參照）。」立法院公報第 37 會期第 13 期，頁 129。. 5.

(16) 人特性，本即帶有可以自由轉讓之性質。其二，收回投資可能性之保障，股份有限公司並無如無限公司之退股制度（公司法第 65 條以下參照），俾股東得於公司存續中退出公司，以收回投資，因此須設有此項規定，方足以保障股份有限公司股東。學者柯芳枝並主張，尤因現今公司法第 202 條之設，公司經營悉聽董事會之決策，致一般股東有所謂公司債權人化之趨勢，更有必要允許股東得按自身對公司經營之判斷，隨時將其持有股份脫手，以避免可能發生之損害4。另亦有見解指出，肯認股份自由轉讓原則，方能有效配合目前資本市場之證券交易制度5。自公司法第 163 條第 1 項本文法律效果言，因法文已明載不得以. 政治大或禁止之情形，無論係公司章程規定股份不得轉讓，或股份之轉讓須立章程禁止或限制之文字，是以學者多主張若股份之轉讓有以章程限制. ‧ 國. 學. 經董事會之決議等，該章程之規定應屬違反強行規定，除法律另有明文規定者外，依民法第 71 條應皆屬無效6，本文認為，將本條解為強. ‧. 行規定之見解，符合民國 55 年立法者之真意，應值贊同。惟查，從外國立法例以觀，股份轉讓之自由能否以章程限制，各. y. Nat. n. a. l C 第二項、美國法之規範. hengchi. er. io. 行初步介紹。. sit. 國卻有不同之觀點，以下謹就美國法與日本法之規範與立法沿革，進. i n U. v. 以美國之立法為例，美國統一商法典（Uniform Commercial Code, 簡稱 UCC）第 8-204 條即規定，「除實體發行之證券已於該證券上顯著標明、或無實體發行之證券其擁有者已得該限制之通知並登記為所有人者外，發行人對證券轉讓所設之限制，縱然其他方面合法，對於不知該限制者，其限制仍不發生效力。7」. 4. 5 6. 7. 柯芳枝，公司法論（上），2009 年 8 月，修訂七版，頁 182～183。陳恩欣、陳怡靜、張鳳麟，員工認購新股後股份轉讓限制之法律問題分析，法令月刊第 57 卷第 1 期，頁 46。類似見解，參王文宇，公司法論，2008 年 9 月，四版，頁 254～255。陳連順，公司法精義，2010 年 10 月修訂九版，頁 238。柯芳枝，前揭註 4，頁 183。劉連煜，現代公司法，2012 年 9 月增訂 8 版，頁 291。王文宇，前揭註 4，頁 255。 U.C.C. -§ 8-204. A restriction on transfer of a security imposed by the issuer, even if otherwise. 6.

(17) 美國模範商業公司法第 6.27 條8「股票或其他有價證券之轉讓限制」（Restriction on Transfer of Shares and Other Securities）則規定：「(a) 公司章程、辦事細則、股東間協議、或股東與公司間之協議得限制公司股份之轉讓或登記。上揭限制不影響限制實施前所發行之股票，但股份持有人係屬限制協議之一方或對限制之決定投票贊成者不在此限。(b)如限制股份轉讓或登記係由本條所授權，並將限制規定顯著地註明於憑證之正面或反面或將限制規定包括於第 6.26 條(b)項規定之聲明資料中，限制股份轉讓或登記對股份持有人或受讓人有效且具執行力。除為以上之限制通知外，該限制規定對不知有限制存在之人不得主張之。(c)下列事項可獲授權，以限制股份之轉讓或登記：(1)當公. 治政大券法律規定保留豁免義務；(3)為其他合理之目的。(d)限制股份轉讓或立登記，得為以下行為：(1)強制該股東給予公司或其他人（分開的、連司依賴股東人數或資格以維持公司之地位者；(2)依據聯邦或州之證. ‧ 國. 學. 續的或同時的）機會，對受限制之股份有優先承買權；(2)強制公司或其他人（分開的、連續的或同時的）取得受限制之股份；(3)要求公司. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 8. lawful, is ineffective against a person without knowledge of the restriction unless: (1) the security is certificated and the restriction is noted conspicuously on the security certificate; or (2) the security is uncertificated and the registered owner has been notified of the restriction. Model Business Corporation Act § 6.27 (2010) Restriction on Transfer of Shares and Other Securities “(a) The articles of incorporation, bylaws, an agreement among shareholders, or an agreement between shareholders and the corporation may impose restrictions on the transfer or registration of transfer of shares of the corporation. A restriction does not affect shares issued before the restriction was adopted unless the holders of the shares are parties to the restriction agreement or voted in favor of the restriction. (b) A restriction on the transfer or registration of transfer of shares is valid and enforceable against the holder or a transferee of the holder if the restriction is authorized by this section and its existence is noted conspicuously on the front or back of the certificate or is contained in the information statement required by section 6.26(b). Unless so noted or contained, a restriction is not enforceable against a person without knowledge of the restriction. (c) A restriction on the transfer or registration of transfer of shares is authorized: (1) to maintain the corporation’s status when it is dependent on the number or identity of its shareholders; (2) to preserve exemptions under federal or state securities law; (3) for any other reasonable purpose. (d) A restriction on the transfer or registration of transfer of shares may: (1) obligate the shareholder first to offer the corporation or other persons (separately, consecutively, or simultaneously) an opportunity to acquire the restricted shares; (2) obligate the corporation or other persons (separately, consecutively, or simultaneously) to acquire the restricted shares; (3) require the corporation, the holders of any class of its shares, or another person to approve the transfer of the restricted shares, if the requirement is not manifestly unreasonable; (4) prohibit the transfer of the restricted shares to designated persons or classes of persons, if the prohibition is not manifestly unreasonable. (e) For purposes of this section, ‘‘shares’’ includes a security convertible into or carrying a right to subscribe for or acquire shares.”. Ch. engchi. 7. i n U. v.

(18) 或各種類股份持有人或其他人同意受限制股份之轉讓，如該要求之條件並非明顯地不合理者；(4)禁止受限制之股份轉讓給特定人或特定集團之人，如該禁止規定並非明顯地不合理者。(e)為本條規範之目的，「股份」包括可轉換為認購或購買股份之證券或附有認購或購買股份權利之證券在內。」9 是以，學者認為，美國之立法係在美國之聯邦法或州法、公司章程或契約並無反對之規定時，股東得轉讓股份與其所選擇之人。惟對於所設限制之內容，美國法院通常反對就股份轉讓設下不合理限制，然若公司之章程或契約所設之限制尚屬合理，則屬有效，例如：限制詐欺之轉讓或規定轉讓前公司有先買權，即屬合理之限制10。準此，. 政治大認為對轉讓限制合法性之判斷，須符合（一）購買人明知或可得而知立. 美國法例與我國相較，係從保護交易安全11與市場秩序之角度出發，. 自由非不得加以限制。. 第三項、日本法之規範. ‧. ‧ 國. 學. 該限制而成為證券所有人（二）該轉讓限制尚屬合理，則股份轉讓之. Nat. sit. y. 日本明治 32 年之日本商法第 149 條本文規定，「股份於章程別無. er. io. 規定時，得不經公司之同意轉讓與他人。」惟此處所稱之「章程別無規定」，究係何指？日本法院之見解頗為分歧。有認為乃代表公司得 a. n. v i l n 以章程完全禁止股份轉讓，有認為係公司得以章程限制股東之資格， Ch U i e h n c g 另有認為章程僅得規定股份之轉讓須經公司同意，以章程絕對禁止股. 份轉讓或為其他限制則非商法所容許。多數學說則認為，該商法規定並無將章程所得為之轉讓限制限於僅有公司同意一種，其他轉讓限制，仍應為法律所許12。昭和 13 年商法修正時，仍襲舊法之立法意旨，於. 翻譯參考自劉連煜譯，美國模範商業公司法，五南出版社，頁 35～36，1984 年 2 月初版。 Mounce and Dawson: Business Law, p.867 (1969)；梁宇賢，公司法論，2006 年 3 月修訂六版，頁 328～329。梁著中並補充，美國統一股份轉讓法（Uniform Stock Transfer Act）第十五節規定，對股份轉讓之限制，經載明於股票上，做合理而未違反法律或公共政策，應屬有效。 11 國立中興大學法律硏究所譯，美國統一商法典及其譯註/ Uniform Commercial Code（下冊），台灣銀行經濟硏究室，民 68，頁 674～675。 12 以上轉引自柯芳枝，從日本及法國立法例論限制股份轉讓之可行性，臺大法學論叢第 7 卷第 1 期，頁 205。 9. 10. 8.

(19) 第 204 條第 1 項規定，「股份得轉讓與他人，但得以章程限制之。」惟此立法既謂「限制」，則其是否允許章程絕對禁止股份轉讓仍有疑義。採否定說者以修正草案但書有「禁止」之字樣，惟立法時則被加以刪除而認為不可完全禁止股份之轉讓，肯定說者認為，該條文立法時係考量本條既已許為轉讓之限制，則轉讓之禁止自不待言，乃自明之理，故予以刪除13。值得補充者係，此次修正鑑於股份轉讓限制與否對股東及交易相對人（包括將來潛在之股份取得人或質權人）均顯重要，遂要求應將該事項列為認股書及股票之記載事項（日本商法第 178 條第 2 項第 5 款、第 350 條第 5 款、第 225 條第 1 項第 6 款參照），並應辦理登記（日本商法第 188 條第 2 項第 6 款參照）14。. 政治大之投資。為實現股份大眾化之理想，並保障股東得隨時收回資本，進立. 直至昭和 25 年，日本財閥解體，企業資本之積累逐漸須仰賴大眾. ‧ 國. 學. 而強化股東地位，遂將該項規定修改為「股份之轉讓，縱依章程之規. 定，亦不得予以禁止或限制」，改採絕對保障股份轉讓自由之立法。. ‧. 然而，立法之時社會中即不乏雜音，通過後更因日本家族性與閉鎖性之中小企業佔社會中的大多數15，一直未能適應上述規定16，抑且，在. sit. y. Nat. 昭和 25 年日本商法修正施行前，東京法務局日本橋分局調查 380 家. io. er. 企業中，更約有 85%設有限制股份轉讓之規定。是以，修法不到半年，日報社、東京商工會議、關西經濟聯合會等，即接連提出修正商法的. n. a. i n U. l C 要求，主張廢止或緩和股份轉讓限制禁止。. hengchi. v. 徵諸現實，股份轉讓若受限制，股東無從收回投資，對股東之保護確實有欠周延，惟股份轉讓之所以必須限制，實係為防免公司不歡迎之人物成為股東。準此，日本法制即開始尋找一方面能保障股東收回投資，同時另一方面也可以限制股份轉讓之可能性，藉此兼顧股份有限公司之特質與企業界之需求。因此昭和 41 年復再修改日本商法第 204 條第 1 項為：「股份得轉讓於他人，但得以章程規定，應經董 13 14 15. 16. 柯芳枝，同前註 12，頁 5。柯芳枝，同前註 12，頁 6。依昭和 36 年度國稅廳之調查，全部股份有限公司中，約有 9 成屬於家族企業；日本股份有限公司中，約有 99%以上之公司資本額不滿一億日圓；資本額為買 1000 萬日圓之公司超過 90%。整理自梁宇賢，前揭註 10，頁 329～331。. 9.

(20) 事會之承認。」另增訂公司董事會不承認轉讓時，得請求指定他人收買或由公司收購之規定，並佐以買賣價格之裁定、股份轉讓限制與拍賣、公賣等機制（日本商法第 204-2 條至第 204-5 條）17，以確保公司營運安定與股東得以公平價格取回投資之間的衡平。此外，如公司係以變更章程之方式增設股份轉讓限制，因對股東權造成重大之限制，應經特別決議為之，且反對股東並得行使不同意股東股份收買請求權（日本商法第 348 條第 1 項、第 187 條第 3 項、第 349 條參照）。若細繹股東轉讓股份受公司章程限制之相關規範，可推知日本法制之全盤性處理機制18為：股東以書面記載讓與相對人、轉讓股份種類及數量，向公司請求承認（日本商法第 204-2 條第 1 項至第 3 項），. 政治大法第 204-2 條第 4 項、第立 6 項），如公司於該期間內不為通知，則視董事會如不承認其轉讓，應自請求之日起二週內通知該股東（日本商. ‧ 國. 學. 為承認其轉讓（日本商法第 204-2 條第 7 項前段）。又董事會如不承. 認其轉讓，股東亦得請求公司指定其他讓與相對人（日本商法第 204-. ‧. 2 條第 1 項），且董事會於指定其他讓與相對人後，應自請求之日起二週內，通知該股東（日本商法第 204-2 條第 5 項、第 6 項、第 7 項. sit. y. Nat. 後段）。此外，董事會亦得指定公司本身為讓與相對人（日本商法第. io. er. 204-3 第 2 項、第 204-4 第 6 項）。若股東未事先取得承認即轉讓，受讓人或拍定人得向公司請求承認，董事會如不承認其取得，應自請求. n. a. v. l C 之日起二週內，對其通知不承認之意旨及所指定之買受人（日本商法 ni 第 204-5 條）。. hengchi U. 董事會所指定之讓與相對人或買受人，得自通知請求股東之日起 10 日內以書面請求承購該股份（日本商法第 204-3 條第 1 項、第 5 項；第 204-5 條第 1 項）。公司所指定之讓與相對人或買受人於請求承購時，應依最終資產負債表所示之每股淨值乘以轉讓股數之金額提存（日本商法第 204-3 第 3 項、第 4 項），反之，請求股東則應於收受承購請求起一週內將股份提存，並通知公司所指定之讓與相對人或買受人。雙方對於承購價格若無法達成協議，當事人得自請求承購之. 17 18. 同前註 16。以下整理自王泰銓著／王志誠修訂，公司法新論，2009 年 7 月修訂五版，頁 356～357。. 10.

(21) 日起 20 日內向法院請求決定買賣價格（日本商法第 204-4 條第 1 項）；法院並應斟酌請求承購時之公司資產狀況及其他一切情事，以決定買賣價格（日本商法第 204-4 條第 2 項、非訟事件法第 126 條第 1 項、第 132-7 條）。另外，因日本證券交易所之股票上市審查準則及日本證券業協會之登錄基準，並不承認轉讓受限制股份之上市或上櫃，故上市公司或上櫃公司不得以章程限制股份之轉讓19。平成 18 年（2006 年）2 月 1 日，日本正式施行「會社法」，不僅修正舊商法有關轉讓受限股份之相關規定，尚增設更為精緻化之機制，相關內容可參考本文第四章第二節之論述（第 55 頁以下參照）。. 政治大. 由此足認，日本法對於應否採取股份自由轉讓原則，曾有因國內. 立. 時勢所為之迥異立法決定。然而，吾人可以發現，雖日本現行法律與. ‧ 國. 學. 美國之立法相同，明文規範並肯認限制股份轉讓自由之合法性，但與美國法律不同者，係日本法明文強調公司董事會在股份轉讓行為中扮. ‧. 演承認與否之角色，於董事會不承認受讓人之取得之情況，法律設有價格決定等相關配套措施，使準讓與人得以順利轉讓其持股。. y. Nat. io. sit. 綜上所述，立法論上討論應否肯認股份自由轉讓原則，毋寧係在. a. er. 爭執國家法律是否允許公司對於其股東轉讓持股之行為設有限制。惟. n. v 縱許該限制存在，一國法律制度亦會對該限制之合理性設定判斷標準 l ni C. U. hengchi 或其他配套制度以求周延。是以，對於股份自由轉讓原則之採擇，並無事理上之必然性或共通性，端視該國之法律沿革與社會需求而定。即便以我國立法例而言，股份自由轉讓原則亦非無限上綱，無論係公司法或企業併購法，均不乏法律明文規定，對股份轉讓之自由，於轉讓時間、轉讓主體、轉讓對象等三個方面加以限制或禁止。. 第二節、股份自由轉讓原則之例外對於股份之轉讓，依我國公司法、證券交易法、企業併購法等規範，不乏明文之禁止、限制、或授權公司得禁止或限制其轉讓之適例。 19. 日本京證券取引所，株券上場審查基準第 4 條第 1 項第 11 款；日本證券業協會，登錄基準。轉引自王泰銓著／王志誠修訂，同前註 18，頁 356～357。. 11.

(22) 除得依限制之內容係針對轉讓時間、轉讓主體、轉讓對象加以區分外，若依法律限制之態樣與違反之效果可整理如下圖，謹簡述如下：原則－股份自由轉讓例外法律明文禁止或限制. 直接禁止限制. 間接禁止限制. 公司設立登記前發起人轉讓持股公司收回自己股份（從屬公司取得控制公司股份）主管機關之許可政府法人股東轉讓全部持股董監轉讓過半持股. 閉鎖期間內部人轉讓持股之數量與期間私募之轉讓場外交易禁止對員工承購股份之轉讓期間限制企業併購時之書面契約. 政治大. 立. ‧ 國. 學. 法律授權公司禁止或限制. 附圖 1. ‧. 第一項、法律明文禁止或限制. y. Nat. io. sit. 對於公司法或企業併購法上以法律明文限制股份自由轉讓之規. a. er. 定，依其限制之效果，可區分為「直接禁止限制」與「間接禁止限制」. n. v l 二者，其區分之實益在於違反該規定而轉讓時之法律效果。所稱「直 ni C. U. hengchi 接禁止限制」，即指股東違反該法律之規定而轉讓時，其轉讓為無效；. 反之，所稱「間接禁止限制」，則指違反該法律之規定而轉讓時，在法律上仍屬有效，惟其轉讓將帶來法律上之不利益效果。. 第一款、直接禁止限制舉例言之，公司尚未完竣設立登記前，或發起人於公司設立登記後一年內，均不得轉讓持股（公司法第 163 條參照），其法律效果依實務見解則為無效。依公平交易法上企業結合之管制法令（公平交易法第 10 條、第 13 條參照），未經主管機關之許可，亦不得對該特定對象轉讓其股權。公司收回自己股份（即股份回籠禁止原則，公司法第 167 條相關規定參照），於例外之情形下可能有效，但若非符合例. 12.

(23) 外規定之情形，其效果亦應解為無效，此即所稱「直接禁止限制」。. 第二款、間接禁止限制民法第 71 條本文載明，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。惟同條但書卻設有例外之規定，稱：「但其規定並不以之為無效者，不在此限。」是以，若法律禁止股份之轉讓，卻同時存在不以之為無效之規範時，則該轉讓之效果悉依該規範決定，而非逕解為轉讓無效，但仍得藉此間接禁止此種情形之轉讓20。例如：政府法人股東轉讓全部持股、董監轉讓過半持股，法律效果為當然解任（參公司法第 197 條），而非轉讓無效。於閉鎖期間內. 政治大條），私募應募人於法定限制期間轉讓持股，實務見解亦認為僅有刑立. 之轉讓，亦僅使受讓股份之股東不得以其轉讓對抗公司（公司法第 165. ‧ 國. 學. 事責任而不影響轉讓之效力，違反場外交易之規定而交易上市公司股票，亦僅生違反取締規定之效果而不影響轉讓之效力等。. ‧. 然而，無論係「直接禁止限制」與「間接禁止限制」，前述規定之妥當性，包含禁止該轉讓在立法論之正當性，在解釋論上應否歸為「間. y. Nat. sit. 接禁止限制」，抑或其法律效果賦予之適宜性等，均為論者所關注，. er. io. 且不乏檢討與修正之呼聲。爰此，本文擬於第三章，以該法律規範之. n. a 限制目的為經緯，對前述各該轉讓限制之規範進行分析，並歸納綜理 v. i l C n 現行以法律明文禁止或限制股份轉讓規定之當否，並提出改進之建議。 hengchi U 第二項、法律授權公司禁止或限制對於股權轉讓，除前述以法律明文禁止之限制態樣外，現行法令尚有以法律授權公司，於一定之情形與要件下，得對公司股份之轉讓為一定之禁止或限制。如公司法第 267 條第 6 項、同法第 167-3 條，公司得限制員工轉讓股份之持股期間。此外，企業併購法第 11 條，亦授權公司於併購時得以公司與股東間之書面契約限制股份之轉讓事項。. 20. 林國全，股份自由轉讓原則，台灣本土法學雜誌第 71 期，2005 年 6 月，頁 164。. 13.

(24) 然而，考察前述條文之文義，企業併購法係允許公司以契約之形式，對於股份轉讓之事項，與股東達成限制轉讓之合意，且該法第 11 條尚允許股東間以書面契約進行轉讓限制之約定，藉以整體性安排公司之運作。申言之，企業併購法所授權之轉讓限制，實已與私法自治契約自由之原則，進行了一定程度的交會與合流。惟企業併購法雖允許以契約限制股份之轉讓，但其限制之形式要求或實質內容均有較明確之法律規定可本，故雖其確具有一定程度之私法自治色彩，本文於章節安排尚仍將之置於第三章之脈絡下進行分析與探討。其次，若以企業併購法第 11 條之規定對照公司法第 267 條等之文義，可知公司依公司法對於員工承購股份之轉讓限制，其形式上並. 政治大購股權之轉讓，其所得限制之內容，是否須受到原先公司法第 267 條立. 不要求須以契約為之。惟倘，公司與員工改以契約合意，限制員工承. ‧ 國. 學. 第 6 項規範之拘束，恐將產生疑義，然而，為求思考之完整性，實有必要將法定限制與意定限制進行區隔，因此本文於第三章中對前述條. ‧. 文之分析，先僅限於非契約之態樣。契約形式之員工持股轉讓限制，將另於第五章第四節，以目前司法實務之判決進行探討與分析。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 14. i n U. v.

(25) 第三章. 我國法律限制股份轉讓之必要性探討. 第一節、公司穩定性公司經營之穩定，可具體展現於公司設立登記完竣之前後，認股人之確定與否、經營權之安定與設立後股權持有者身分之確認等面向上。. 第一項、設立確實性. 政治大. 第一款、公司設立登記前不得轉讓. 立. 按公司法第 163 條第 1 項規定，「公司股份之轉讓，不得以章程. ‧ 國. 學. 禁止或限制之。但非於公司設立登記後，不得轉讓。」由此可知，公司法第 163 條第 1 項本文雖明揭股份自由轉讓之原則，惟同條項之但. ‧. 書即指出，股份之轉讓須於公司完成設立登記後，方得為之，顯已構. sit. y. Nat. 成股份轉讓自由原則之例外之一。. io. er. 對於本項但書規定之立法理由，最高法院 82 年度台上字第 2205 號判決曾有如下之闡釋：「公司之股份，非於公司設立登記後，不得. n. a. v. l C1 項但書定有明文。其立法目的乃因公司既轉讓，公司法第 163 條第 ni. U. h. engchi 尚未完成設立登記，其將來是否成立，並不確定，為防止投機以維交. 易安全，並期公司設立程序穩定進行，故禁止發起人或認股人於設立登記前轉讓股份，如有違反，其轉讓應屬無效。」由此可知，本條但書之立法主要係為杜絕投機並保障交易安全所設21。細繹其意旨，應是認為公司設立登記前公司尚未成立，而在創立會結束前，認股人均有撤回股份之可能性，公司之形式上處於不安定之情勢，如許其為股份之轉讓未免為時過早，易惹出其他糾紛22，是以禁止其轉讓。. 21. 22. 學說上似多採取相同之看法，如柯芳枝，前揭註 4，頁 194。劉連煜，前揭註 6，頁 274。王文宇，前揭註 4，頁 255。陳連順，前揭註 5，頁 240。王泰銓著／王志誠修訂，前揭註 18，頁 359。陳顧遠編著，商事法（中冊），57 年版，復興書局，頁 237。. 15.

(26) 然而，本條項所禁止轉讓之標的，係指股份認購者所認之公司「股份」而言，是否擴及至公司於設立登記前之籌設階段，發給認股人之「無記名認股轉換憑證」，恐有疑義。有見解認為，「無記名認股轉換憑證」之轉讓，為公司設立前「股份」之轉讓，有公司法第 163 條第 1 項但書之適用，此一限制與股票是否發行並無直接關係23。另有學者除肯定上述看法外，並為求周延計，主張縱認「無記名認股轉換憑證」僅係以股份為給付內容之證券，並非股份本身，而無法直接適用本條項但書之規定以禁止其轉讓，為避免形成法律之規範漏洞，對於「無記名認股轉換憑證」之轉讓，宜類推適用公司法第 163 條第 1 項但書規定，禁止其轉讓24。另除「無記名認股轉換憑證」外，隨時代. 治政大賣行為，前述見解亦應有所適用。立. 演進與證券市場之活絡，已衍生出新型態案例，如固網之「股條」買. ‧ 國. 學. 違反本條項但書規定之法律效果，實務與學說向來認為應屬無效，. 實務上除有前揭 82 年度判決外，最高法院 70 年台上字第 458 號判例. ‧. 亦表示：「股份有限公司發起人之股份，非於公司設立登記一年後，不得轉讓，公司法第一百六十三條第二項定有明文。違反此項禁止規. sit. y. Nat. 定之股份轉讓，應屬無效。」25. er. io. 惟查實務見解及多數學說見解雖一貫採取無效說之觀點，惟已有. n. 學者從立法論及違反效力之方面，對此項但書規定進行檢討。有學者 a v. i l C n 主張，無效說之見解對當事人而言未免過苛，蓋公司未完成設立登記 hengchi U 前，認股人轉讓股份事有常然，何妨令此種情形之轉讓效力，僅及當. 事人之間，而不及於公司。換言之，不妨仿照日本平成年間商法第 190 條「因認股所生之權利之轉讓，對公司不生效力」之立法例，明文規定公司設立登記前之股份轉讓，於當事人間仍為有效，僅對公司不生轉讓效力。此種設計不僅對於公司之設立並無妨害，又可兼顧當事人 23 24. 25. 陳顧遠，同前註 22，頁 238。劉連煜，股份自由轉讓原則與限制之回顧與展望－以公司法第一百六十三條第一項規定之檢討為中心，收錄於氏著公司法理論與判決研究（三），頁 139 以下。相同採取無效說之實務見解，尚可參最高法院 47 年台上字第 46 號民事裁判要旨：「股份有限公司之股份，非於設立登記後不得轉讓，發起人之股份，非在公司設立登記一年後不得為轉讓，公司法第 160 條（按現行公司法第 163 條）定有明文。違背此項禁止法令所為債權讓與之行為，依民法第 71 條及第 294 條第 1 項第 1 款之規定，自屬無效。既不發生移轉之效果，尤無此項請求權行使之可言。」. 16.

(27) 間之信賴及契約自由原則之維護，符合當事人之經濟需求26，對於此一立法論見解，本文敬表贊同。另有學者從法律行為之債權、物權區分角度切入，主張「權利讓渡書」之轉讓行為，應分為兩部分，分別論斷其效力。就讓與「股權所生之權利」部分，屬日本學者所稱之「準物權行為」，有我國公司法第 163 條第 1 項但書之適用，其讓與應屬無效。至於約定讓與「認股所生之權利」，則屬債權行為，應仍屬有效27。惟本文認為，此處所指之不得轉讓，本即應解為禁止準物權行為，而非債權行為，方足以貫徹其立法目的。按若係約定轉讓持股之債權行為，本身僅係使契約雙方當事人，約定互負轉讓持股與對價之債務，只要並未實際施行轉. 政治大利益而言，均未受到實際之影響。再者，舉例言之，倘若認股人甲於立讓持股之準物權行為，對於公司設立程序之穩定與認股人及買受人之. ‧ 國. 學. 公司未完成公司設立登記前，與乙、丙二人分別訂立出售所認股份之. 契約，並於公司未完成設立登記前，將該股份轉讓與乙。此時，以法. ‧. 律規範宣告甲、丙間之買賣股份協議為無效，並無任何意義，蓋此時甲、丙間訂立之債權契約，實際上並未對法律禁止股份於公司設立登. sit. y. Nat. 記前轉讓之法律目的構成實際之損害，似本即無禁止之必要。準此，. io. er. 公司法第 163 條第 1 項但書之禁止轉讓規定，宜解為股份認購者不得於公司設立登記前，為轉讓股份之準物權行為為妥，債權行為仍應解. al. n. 為有效。. Ch. engchi. i n U. v. 第二款、發起人不得轉讓持股按公司法第 163 條第 2 項本文明定，「發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。」其限制轉讓之理由，經學者整理28有以下三者：其一，因發起人為公司最重要之原始股東，深恐公司設立之後，即轉讓其股份，將影響公司之健全與信譽。其二，因發起人負有很重之設立責任（如公司法第 148 條、第 155 條等），若任其移轉股 26 27. 28. 劉連煜，前揭註 6，頁 274～275。王麗玉，我國公司法有關股份轉讓立法之問題研究，收錄「公司法專題研究（二）」，2004 年 10 月初版，頁 41。劉連煜，前揭註 6，頁 275～276。參閱柯芳枝，前揭註 4，頁 194；梁宇賢，前揭註 10，頁 332；李模，公司發起人轉讓股份限制，載法令月刊第 43 卷第 10 期，頁 8。. 17.

(28) 份，恐影響其對公司或第三人之責任，故限制其股份之讓與，俾便於取償。其三，防止發起人假借發起組織公司為手段，虛設公司以獲取發起人報酬和特別利益，形成專業發起人之不正當行為29。至於公司合併或分割後新設公司，因與一般發起設立之性質有別，新設公司發起人股份之轉讓無須限制，是以民國 90 年公司法修正30時，於第 2 項增訂但書「但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓」之排除規定，以資明確。企業併購法第 11 條第 5 項31亦有排除本條項之例外規定，以因應公司之併購需求。惟學者多認為本條項之立法有欠妥適，計有以下四項批判32：其一，發起人責任與董監責任輕重失衡，按公司成立後，發起人可以因. 政治大二種情形，發起人之身分均不復存在，故其重要性已與一般股東無異。立當選董監事而擔任公司職務，亦可以因未當選而僅為一般之股東，此. ‧ 國. 學. 況且，董、監事依法並無限制一年內不得轉讓持股之規定，又董、監. 事身負公司營運及監督之實際責任，不僅遠較單純發起人重要，且公. ‧. 司法第 197 條及第 227 條，尚僅限制公開發行公司之董監事股權移轉不得超過二分之一，益證兩者責任於相較之下有失平衡。其二，必要. sit. y. Nat. 性之欠缺，蓋此項限制或係預防發起人在公司設立中有怠忽職務致公. io. er. 司受損，須由公司向其追償，然此一賠償請求，公司原得對該發起人之一切財產取償，不必然侷限於其持有之發起公司股份。其三，已有. n. a. v. l C 創立會裁減權之把關，即發起人藉由設立公司以謀取報酬及特別利益 ni. U. h. engchi 之問題，因鉅額之特別利益將會成為招募股份之一大障礙，且如有冒濫情事，募集設立之創立會尚得裁減之，因此可見在公司設立時，即. 29. 30. 31. 32. 實務見解可參民國 84 年 9 月 27 日司法院（84）秘台廳民三字第 17708 號：「按公司法第一百六十三條第二項規定，股份有限公司發起人之股份，非於公司設立登記一年後，不得轉讓，其立法意旨，端在防止發起人以發起組織公司為手段，以獲取發起之報酬及特別利益為目的，形成專業之不正當行為。來函所述股份有限公司設立登記未滿一年，其法人發起人辦理公司解散登記，而於清算中轉讓所持有之上開公司股份，應仍有上開規定之適用，否則即從無貫徹其旨趣；且解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，同法第二十五條亦定有明文，因之，發起人如於上開期間內轉讓其股份，其違反規定之轉讓，不能認為有效。……」參民國 90 年公司法修正之立法理由，立法院議案關係文書，院總字第 618 號政府提案第 7942 號，頁 286（政 101）。企業併購法第 11 條第 5 項：「公司法第一百六十三條第一項不得以章程禁止或限制股份轉讓及同條第二項發起人之股份於公司設立登記一年內不得轉讓之規定，於第一項及第二項情形不適用之。」以下整理自劉連煜，前揭註 6，頁 276。. 18.

(29) 可處理此類問題，自毋庸再限制發起人之股權移轉33。其四，如此規定勢必使資力充裕之發起人，亦僅願認足其法定限度內之股份34，造成發起人認股意願低落之惡果。學者甚至進一步認為，限制公司發起人股份轉讓之理由，勉強祇能訴諸「道義與誠信的觀念」35，抑且為外國立法例所不採，故立法論上以刪除本條項作法，較為妥適36。本條項之違反效果，最高法院 47 年台上字第 46 號民事裁判要旨、最高法院 70 年台上字第 458 號判例38、最高法院 82 年台上字第 3. 37. 號裁判要旨39，均採相同之看法，一貫援引民法第 71 條及第 294 條第 1 項第 1 款之規定，採取無效說之見解。以下，本文謹以 83 年台上字第 3022 號裁判要旨進行探討，其謂：「本件兩造關於系爭股份之買. 政治大權行為）無效。上訴人主張依民法第一百十三條規定，得請求被上訴立. 賣，違反公司法第一百六十三條第二項之禁止規定，其讓與契約（債. ‧ 國. 學. 人回復原狀，返還價金，本質上仍為返還不當得利。惟本件兩造交付股票及價金，均基於不法原因所為之給付，且雙方均有所認識。上訴. ‧. 人請求返還價金非特必須主張自己之不法行為，且無異鼓勵為不法行為，自不應准許。」. y. Nat. sit. 在解釋論上，鑒於本條項立法理由缺乏堅實依據，本條項違反之. er. io. 法律效果是否要採取無效說，亦一併受學者之檢討。有見解認為，應. n. 採取目的性限縮之立場，應解為違反公司法第 163 a v 條第 2 項本文之無. i l C n 效，應限於系爭背書、交付、移轉價金之準物權行為，不宜將系爭債 hengchi U 權行為（買賣契約）解為無效，發起人出賣其股份時，應依約定於公. 司設立登記滿一年後，將股份過戶與買受人40。對此，本文認為，自 33 34 35 36 37 38 39. 40. 李模，前揭註 28，頁 9～10。林詠榮，商事法新詮（上冊），1974 年 9 月，增訂六版，頁 128。李模，前揭註 28，頁 10。同註 32。判決要旨詳參註 25。判例內容詳參頁 16。 82 年度台上字第 3 號裁判要旨：「……被上訴人就系爭股票與上訴人訂立買賣契約，不獨已將系爭股票交付上訴人，為原審所認定，且系爭股票由被上訴人背書，復有卷存系爭股票影本可憑，足見兩造就系爭股票之買賣，無異發起人之股份於公司設立登記未滿一年內為轉讓，違反公司法第一百六十三條第二項禁止之規定，應依民法第七十一條前段規定，認為無效。此與兩造單純約定被上訴人於欣桃公司設立登記滿一年後，始背書、交付公司記名股票予上訴人及辦理過戶登記之情形究屬有別，故非屬兩造預期於不能之情形除去後為給付之情形。」劉連煜，前揭註 6，頁 277～278。. 19.

(30) 形式論而言，法條並無「買賣」，而僅有「讓與」之文字，83 年台上字第 3022 號裁判要旨之見解，謂「系爭股份之買賣，違反公司法第一百六十三條第二項之禁止規定，其讓與契約（債權行為）無效」，逕將「讓與」二字解為買賣之「讓與契約（債權行為）」，恐失速斷。自實質論而言，裁判要旨將債權行為解釋為無效之判決見解，其不當顯而易見。如裁判要旨所言，若係將債權行為解為無效，則受讓人已交付予發起人之股份對價，恐將會成為不當得利法制中所謂的因不法原因而為之給付，而有不得請求返還之虞。此時，若認為發起人之股票轉讓亦不得請求返還，無疑等同實際默許了發起人的持股轉讓行為，其保持現狀之結果將使得本條之立法原意遭到架空而使條文形. 政治大準物權行為解為無效，則會產生發起人毋庸轉讓持股（或可取回持股）立同虛設。反之，若認為發起人之持股，基於法律限制而將轉讓持股之. ‧ 國. 學. 卻仍得保留受讓人價金利益之不合理現象，有失事理之平41。. 抑且，如本文對於禁止公司設立登記前持股轉讓之見解所述，倘. ‧. 若發起人與買受人間訂立買賣發起人持股之契約，但發起人最終債務不履行，抑或是發起人有「一股二賣」之情形，法律所欲禁止者，本. y. Nat. sit. 即係發起人將股份所有權以準物權行為讓與買受人，而由買受人取得. er. io. 發起人股份所有權之法律狀態。宣告發起人債務不履行之債權契約或. n. 發起人「一股二賣」時未受實際股份轉讓者間之債權契約為無效，並 a v. i l C n 不具實質意義。故自應將本條項所稱之禁止轉讓，解為準物權行為之 hengchi U 禁止，而非債權行為為妥。至於當事人雙方以法律不能之標的而為給付，應按民法第 246 條之相關規定處理，併此敘明。. 第二項、員工不得轉讓持股公司經營之成功，除有賴股東之出資與公司負責人之決策判斷外，勞工辛勤付出之努力更不容吾人磨滅。為促進勞資一體、緩和勞資對 41. 我國學者與德國法院實務見解，對於類似我國民法第 180 條第 4 款之「因不法原因而為之給付」之立法，均有所批判而欲加以限縮。德國法院見解認為，倘此條款之適用不能貫徹原先禁止規範之目的時，則應拒絕適用，以避免產生不合理之結果。關於不法原因之給付之限縮與探討，可參王澤鑑，不當得利，2009 年 7 月版，頁 154 以下。鄭玉波教授更認為，本款之立法顯然違背雙務契約的交換關係及契約正義，「投機僥倖，不義不誠，莫此為甚」。. 20.

(31) 立、激勵員工情緒，我國公司法設有諸多制度，例如：員工分紅制度（公司法第 235 條第 2 項、第 3 項、第 4 項、公司法第 235-1 條）、員工分紅入股制度（公司法第 240 條第 4 項）、員工新股認購權（公司法第 267 條第 1 項）、員工認股選擇權制度（公司法第 167-2 條）、限制員工權利新股（公司法第 267 條第 8 項以下）。除有結合員工報酬與公司利潤42之分紅制度之外，另有藉持有股權之方式，提升員工對公司之向心力，吸引優秀人才留任，俾達成工者有其股，共同分享經營成果之制度目的，長遠以觀，確有利企業之發展。然而，企業為激勵員工而發給員工股票，無非希望員工長期持有並繼續留在公司服務，如員工取得股份後旋即轉讓，將使公司激勵員. 政治大。是以公司法第立 167-3 條、第 267 條第 6 項. 工並使其留任之原意落空，亦可能連帶使股權變動頻繁，影響經營權安定43. 44. 45. 設有公司對員工. ‧ 國. 學. 取得之股份得限制員工在一定期間內不得轉讓之規定，惟該期間最長不得超過二年。此外，依經濟部 84 年 4 月 13 日商字第 205633 號函. ‧. 釋46及經濟部 80 年 3 月 23 日經商字第 204488 號函釋47意旨，勞資雙方約定員工承購之股份轉讓限制，不得約定限制員工轉讓之對象，或. sit. y. Nat. 強制員工離職時應將承購之股份轉讓與特定對象48。惟有不同見解認. io. er. 為，本項既已賦予公司在一定期間內禁止員工轉讓持股之權限，若公司僅限制員工轉讓持股之對象與價格，員工仍有選擇不轉讓或依所訂. n. al. 42 43. 44. 45. 46. 47. 48. Ch. engchi. i n U. v. 林孟瑋，公司員工入股法制之研究，東海大學法律學系碩士論文，頁 8。參民國 79 年 11 月 10 日公司法第 267 條第 6 項之立法理由；民國 100 年 6 月 29 日第 167-3 條立法理由參照。公司法第 167-3 條：「公司依第一百六十七條之一或其他法律規定收買自己之股份轉讓於員工者，得限制員工在一定期間內不得轉讓。但其期間最長不得超過二年。」公司法第 267 條第 6 項：「公司對員工依第一項、第二項承購之股份，得限制在一定期間內不得轉讓。但其期間最長不得超過二年。」經濟部 84 年 4 月 13 日商字第 205633 號函釋：「按公司法第二六七條第六項…此為強制規定，故如勞資雙方約定員工承購之股份轉讓限制期間超過公司法所定期間，於法自有未合。另又約定限制員工轉讓之對象乙節，允與股份自由轉讓之原則有違。當事人間對此如有爭議，宜請循司法途徑解決。」經濟部 80 年 3 月 23 日經商字第 204488 號函釋：「按公司法第二百六十七條第一項關於保留股份由員工承購之規定，旨在融合勞資為一體，加強員工之向心力，以利企業之經營。如員工於承購後隨即轉讓，將使促進勞資合作之目的落空，故同條第六項規定公司得限制員工於一定期間內不得轉讓，但其期間最長不得超過三年。惟本項規定僅允公司限制轉讓期間，且不得超過三年，公司不得進一步規定強制員工於離職時應將承購之股份轉讓與特定對象，否則即與股份自由轉讓之原則有違。」劉連煜，前揭註 6，頁 579～580。. 21.

(32) 條件轉讓之自由，其對股份轉讓之限制，小於絕對禁止轉讓之情形。依法律允許事項「舉重以明輕」之當然解釋法則，應認為係公司在本項授權下之權限行為，而為可行49。另外，民國 100 年 6 月公司法修正增訂第 267 條第 8 項以下之公開發行公司發行限制員工權利新股制度，即公司發給員工之新股附有服務條件或績效條件等既得條件，於既得條件達成前，其股份權利受有限制（發行人募集與發行有價證券處理準則第 60-1 條參照）。學者即指出，該限制股票之限制條件主要包括：員工取得股票權利之期間、移轉價格、股東權行使與股份自由轉讓之限制等等50。另有學者見解認為，若欲符合立法說明中「激勵員工績效達成」之特殊目的，限制. 政治大而不及於「表決權」或「盈餘分派請求權」等其他權利。此外，限制立員工權利新股所得限制之權利種類，應僅限於「一定期間之轉讓權」，. ‧ 國. 學. 員工權利新股之限制轉讓期間，是否有公司法第 167-3 條之「限制轉讓期間最長不得超過二年」規定之適用亦有疑問，宜修法使臻明確51。. ‧. 另有研究統計 35 間公司之限制員工權利新股發行辦法，對於員工未達取得股份之既得條件（例如：員工自願離職、退休、被資遣、死亡、. sit. y. Nat. 調職或留職停薪等）時，自事實發生之日起，採取無償配股者，公司. io. 格買回系爭限制員工權利新股52。. al. er. 有權無償收回；若採取有償認購，則按員工當時認購股份所支付之價. n. v i n Ch 至於員工分紅與員工分紅入股制度，因性質上屬於獎勵員工過去 e n g c h i U 53. 工作表現，則不宜另加員工未來應如何之條件。最高法院 96 年度台上字第 165 號民事判決亦明指：「系爭記名股票，係上訴人依公司法第二百三十五條第二項規定發給被上訴人之八十九年度及九十年度之分紅配股。按股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準；章程應訂明員工分配紅利之成數，但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限，公司法第二百三十五條第一、 49 50 51 52. 53. 林國全，員工入股制度（一），月旦法學雜誌第 59 期，2000 年 4 月，頁 29。劉連煜，前揭註 6，頁 545。林國全，2011 年公司法修正條文簡析，台灣法學雜誌第 185 期，2011 年 10 月，頁 18。劉乙萱，員工獎酬制度之法律分析－以限制型股票為中心，國立中正大學財經法律學研究所碩士論文。劉連煜，前揭註 6，頁 543。. 22.

(33) 二項定有明文。其目的在配合推動員工分紅入股之政策，冀對員工發生鼓勵與安定之作用；而既以該年度公司經營所生盈餘分配紅利，自非以將來公司營運如何為分配紅利之要件。故公司分配紅利不得違反公司法第二百三十五條第一、二項規定，另加該法條所無之限制。系爭同意書就被上訴人依上開法律應分得之紅利配股，以被上訴人需任職至一定時間之方式限制其分次領取，增加被上訴人本無須負擔之義務，自與該法條規定之目的有違。……又權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，但不得違反法令及公共利益，此乃權利社會化之基本內涵。故民法第一百四十八條就誠實信用原則加以規範，以確保在具體的權利義務關係間，依公平正義之方法實現權利之內容，避免當. 治政大之限制」及「員工離職權益之限制」，並附加被上訴人不得於三年內立離職之條件，增加被上訴人法律所未規定之負擔，且違反法律（公司事人之一方犧牲他方之利益。兩造訂立系爭同意書，旨在「股票取得. ‧ 國. 學. 法）規定之目的，自非合法。參以兩造訂約時為雇主與受僱人間不對等之地位等情，系爭同意書所附之條件，顯係上訴人利用雇主優勢之. ‧. 地位所訂，違反契約正義，不合理剝奪法律所賦與受僱人之權利，應. sit. y. Nat. 認所附之條件無效。」判決深於用事，探賾索隱，見解足資參照。. io. er. 揆諸前揭分析，限制員工轉讓其持股之期間，主要制度目的在於避免員工取得股份後旋即轉讓，喪失激勵並促使員工留任之美意。但. n. a. v. l C 也早已有學者質疑，在此種轉讓期間限制下，將造成強迫員工承擔股 ni. U. h. engchi 價下跌風險之結果，亦即其他股東於股價下跌時得出脫持股以避免或. 減輕損失，但受有轉讓限制之員工，卻囿於限制而無法合理調節因應，有失公平54。對此，本文認為，合理連結員工績效、提升其向心力，進而促使其留任之獎勵模式，在制度設計上應嘗試揚棄過往「公司給與股權後不准轉讓」之「工者『須持有』有其股」思維，朝向使員工「為取得較佳股權獎勵而提升公司」之思維邁進，亦即，應當仿效公司法第 167-2 條員工認股選擇權或同法第 267 條第 8 項以下之限制員工權利新股模式，給予員工留任與提升公司之誘因，而非強制員工維持公司出資人之身分。是以，公司對員工轉讓股權等限制條件，應當 54. 林國全，前揭註 49；王志誠，論我國員工持股制度之現況與前瞻，集保月刊第 63 期，1999 年 2 月，頁 27。. 23.