第三章 我國法律限制股份轉讓之必要性探討
第一節、 公司穩定性
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第三章 我國法律限制股份轉讓之必要性探討
第一節、公司穩定性
公司經營之穩定，可具體展現於公司設立登記完竣之前後，認股 人之確定與否、經營權之安定與設立後股權持有者身分之確認等面向 上。
第一項、 設立確實性
第一款、公司設立登記前不得轉讓
按公司法第 163 條第 1 項規定，「公司股份之轉讓，不得以章程 禁止或限制之。但非於公司設立登記後，不得轉讓。」由此可知，公 司法第 163 條第 1 項本文雖明揭股份自由轉讓之原則，惟同條項之但 書即指出，股份之轉讓須於公司完成設立登記後，方得為之，顯已構 成股份轉讓自由原則之例外之一。
對於本項但書規定之立法理由，最高法院 82 年度台上字第 2205 號判決曾有如下之闡釋：「公司之股份，非於公司設立登記後，不得 轉讓，公司法第 163 條第 1 項但書定有明文。其立法目的乃因公司既 尚未完成設立登記，其將來是否成立，並不確定，為防止投機以維交 易安全，並期公司設立程序穩定進行，故禁止發起人或認股人於設立 登記前轉讓股份，如有違反，其轉讓應屬無效。」由此可知，本條但 書之立法主要係為杜絕投機並保障交易安全所設21。細繹其意旨，應 是認為公司設立登記前公司尚未成立，而在創立會結束前，認股人均 有撤回股份之可能性，公司之形式上處於不安定之情勢，如許其為股 份之轉讓未免為時過早，易惹出其他糾紛22，是以禁止其轉讓。
21 學說上似多採取相同之看法，如柯芳枝，前揭註 4，頁 194。劉連煜，前揭註 6，頁 274。王 文宇，前揭註 4，頁 255。陳連順，前揭註 5，頁 240。王泰銓著／王志誠修訂，前揭註 18，
頁 359。
22 陳顧遠編著，商事法（中冊），57 年版，復興書局，頁 237。
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然而，本條項所禁止轉讓之標的，係指股份認購者所認之公司「股 份」而言，是否擴及至公司於設立登記前之籌設階段，發給認股人之
「無記名認股轉換憑證」，恐有疑義。有見解認為，「無記名認股轉換 憑證」之轉讓，為公司設立前「股份」之轉讓，有公司法第 163 條第 1 項但書之適用，此一限制與股票是否發行並無直接關係23。另有學 者除肯定上述看法外，並為求周延計，主張縱認「無記名認股轉換憑 證」僅係以股份為給付內容之證券，並非股份本身，而無法直接適用 本條項但書之規定以禁止其轉讓，為避免形成法律之規範漏洞，對於
「無記名認股轉換憑證」之轉讓，宜類推適用公司法第 163 條第 1 項 但書規定，禁止其轉讓24。另除「無記名認股轉換憑證」外，隨時代 演進與證券市場之活絡，已衍生出新型態案例，如固網之「股條」買 賣行為，前述見解亦應有所適用。
違反本條項但書規定之法律效果，實務與學說向來認為應屬無效，
實務上除有前揭 82 年度判決外，最高法院 70 年台上字第 458 號判例 亦表示：「股份有限公司發起人之股份，非於公司設立登記一年後，
不得轉讓，公司法第一百六十三條第二項定有明文。違反此項禁止規 定之股份轉讓，應屬無效。」25
惟查實務見解及多數學說見解雖一貫採取無效說之觀點，惟已有 學者從立法論及違反效力之方面，對此項但書規定進行檢討。有學者 主張，無效說之見解對當事人而言未免過苛，蓋公司未完成設立登記 前，認股人轉讓股份事有常然，何妨令此種情形之轉讓效力，僅及當 事人之間，而不及於公司。換言之，不妨仿照日本平成年間商法第 190 條「因認股所生之權利之轉讓，對公司不生效力」之立法例，明文規 定公司設立登記前之股份轉讓，於當事人間仍為有效，僅對公司不生 轉讓效力。此種設計不僅對於公司之設立並無妨害，又可兼顧當事人
23 陳顧遠，同前註 22，頁 238。
24 劉連煜，股份自由轉讓原則與限制之回顧與展望－以公司法第一百六十三條第一項規定之檢 討為中心，收錄於氏著公司法理論與判決研究（三），頁 139 以下。
25 相同採取無效說之實務見解，尚可參最高法院 47 年台上字第 46 號民事裁判要旨：「股份有 限公司之股份，非於設立登記後不得轉讓，發起人之股份，非在公司設立登記一年後不得為 轉讓，公司法第 160 條（按現行公司法第 163 條）定有明文。違背此項禁止法令所為債權讓 與之行為，依民法第 71 條及第 294 條第 1 項第 1 款之規定，自屬無效。既不發生移轉之效 果，尤無此項請求權行使之可言。」
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間之信賴及契約自由原則之維護，符合當事人之經濟需求26，對於此 一立法論見解，本文敬表贊同。
另有學者從法律行為之債權、物權區分角度切入，主張「權利讓 渡書」之轉讓行為，應分為兩部分，分別論斷其效力。就讓與「股權 所生之權利」部分，屬日本學者所稱之「準物權行為」，有我國公司 法第 163 條第 1 項但書之適用，其讓與應屬無效。至於約定讓與「認 股所生之權利」，則屬債權行為，應仍屬有效27。惟本文認為，此處所 指之不得轉讓，本即應解為禁止準物權行為，而非債權行為，方足以 貫徹其立法目的。按若係約定轉讓持股之債權行為，本身僅係使契約 雙方當事人，約定互負轉讓持股與對價之債務，只要並未實際施行轉 讓持股之準物權行為，對於公司設立程序之穩定與認股人及買受人之 利益而言，均未受到實際之影響。再者，舉例言之，倘若認股人甲於 公司未完成公司設立登記前，與乙、丙二人分別訂立出售所認股份之 契約，並於公司未完成設立登記前，將該股份轉讓與乙。此時，以法 律規範宣告甲、丙間之買賣股份協議為無效，並無任何意義，蓋此時 甲、丙間訂立之債權契約，實際上並未對法律禁止股份於公司設立登 記前轉讓之法律目的構成實際之損害，似本即無禁止之必要。準此，
公司法第 163 條第 1 項但書之禁止轉讓規定，宜解為股份認購者不得 於公司設立登記前，為轉讓股份之準物權行為為妥，債權行為仍應解 為有效。
第二款、發起人不得轉讓持股
按公司法第 163 條第 2 項本文明定，「發起人之股份非於公司設 立登記一年後，不得轉讓。」其限制轉讓之理由，經學者整理28有以 下三者：其一，因發起人為公司最重要之原始股東，深恐公司設立之 後，即轉讓其股份，將影響公司之健全與信譽。其二，因發起人負有 很重之設立責任（如公司法第 148 條、第 155 條等），若任其移轉股
26 劉連煜，前揭註 6，頁 274～275。
27 王麗玉，我國公司法有關股份轉讓立法之問題研究，收錄「公司法專題研究（二）」，2004 年 10 月初版，頁 41。
28 劉連煜，前揭註 6，頁 275～276。參閱柯芳枝，前揭註 4，頁 194；梁宇賢，前揭註 10，頁 332；李模，公司發起人轉讓股份限制，載法令月刊第 43 卷第 10 期，頁 8。
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份，恐影響其對公司或第三人之責任，故限制其股份之讓與，俾便於 取償。其三，防止發起人假借發起組織公司為手段，虛設公司以獲取 發起人報酬和特別利益，形成專業發起人之不正當行為29。至於公司 合併或分割後新設公司，因與一般發起設立之性質有別，新設公司發 起人股份之轉讓無須限制，是以民國 90 年公司法修正30時，於第 2 項 增訂但書「但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓」
之排除規定，以資明確。企業併購法第 11 條第 5 項31亦有排除本條項 之例外規定，以因應公司之併購需求。
惟學者多認為本條項之立法有欠妥適，計有以下四項批判32：其 一，發起人責任與董監責任輕重失衡，按公司成立後，發起人可以因 當選董監事而擔任公司職務，亦可以因未當選而僅為一般之股東，此 二種情形，發起人之身分均不復存在，故其重要性已與一般股東無異。
況且，董、監事依法並無限制一年內不得轉讓持股之規定，又董、監 事身負公司營運及監督之實際責任，不僅遠較單純發起人重要，且公 司法第 197 條及第 227 條，尚僅限制公開發行公司之董監事股權移轉 不得超過二分之一，益證兩者責任於相較之下有失平衡。其二，必要 性之欠缺，蓋此項限制或係預防發起人在公司設立中有怠忽職務致公 司受損，須由公司向其追償，然此一賠償請求，公司原得對該發起人 之一切財產取償，不必然侷限於其持有之發起公司股份。其三，已有 創立會裁減權之把關，即發起人藉由設立公司以謀取報酬及特別利益 之問題，因鉅額之特別利益將會成為招募股份之一大障礙，且如有冒 濫情事，募集設立之創立會尚得裁減之，因此可見在公司設立時，即
29 實務見解可參民國 84 年 9 月 27 日司法院（84）秘台廳民三字第 17708 號：「按公司法第一 百六十三條第二項規定，股份有限公司發起人之股份，非於公司設立登記一年後，不得轉 讓，其立法意旨，端在防止發起人以發起組織公司為手段，以獲取發起之報酬及特別利益為 目的，形成專業之不正當行為。來函所述股份有限公司設立登記未滿一年，其法人發起人辦 理公司解散登記，而於清算中轉讓所持有之上開公司股份，應仍有上開規定之適用，否則即 從無貫徹其旨趣；且解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，同法第二十五條亦定有明 文，因之，發起人如於上開期間內轉讓其股份，其違反規定之轉讓，不能認為有效。……」
30 參民國 90 年公司法修正之立法理由，立法院議案關係文書，院總字第 618 號 政府提案第 7942 號，頁 286（政 101）。
31 企業併購法第 11 條第 5 項：「公司法第一百六十三條第一項不得以章程禁止或限制股份轉讓 及同條第二項發起人之股份於公司設立登記一年內不得轉讓之規定，於第一項及第二項情形
31 企業併購法第 11 條第 5 項：「公司法第一百六十三條第一項不得以章程禁止或限制股份轉讓 及同條第二項發起人之股份於公司設立登記一年內不得轉讓之規定，於第一項及第二項情形