第三章 我國法律限制股份轉讓之必要性探討
第三節、 公司治理之要求
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之法律依據。
後者所稱之解釋上例外，則係指於特定情形下，因不生前揭禁止 公司取得自己股份之弊，故應例外允許者。準此，公司無償取得、減 資時之股份銷除、或以公司名義為他人計算而取得87，既不牴觸資本 維持原則，亦無圖利特定股東而違反股東平等原則之可能，自得允許 公司取得自己之股份，例如最高法院 81 年度台上字第 296 號裁判要 旨載明，「按公司無償取得自己之股份並不會導致公司資產減少，無 違反資本維持原則之要求，故若經當事人協議，自得許公司無償取得 自己之股份，與公司法第一百五十八條、第一百八十六條、第三百十 七條之規定無違。上訴人既於七十七年十二月二十八日臨時股東會中 與萬有玩具公司達成協議，願將其持有之股份一萬一千四百股無償歸 還公司，萬有玩具公司並已履行完畢上訴人所提出之另二條件，則其 將上開股份收歸，自無不合。」
再者，公司於權利義務概括繼受時（例如：合併、分割等併購活 動時），其繼受並非專以取得自己股份為目的，產生流弊之可能性較 低，自應例外允許其取得88。同理，於股份轉換之情形，若轉換股份 之公司已依法取得自己之股份，或因孫公司發生子公司化89之情形，
即有可能於實行股份轉換後造成轉換股份之公司取得預定受讓股份 公司股份之情形發生，為求公司得以順利實行股份轉換，活化企業經 營、促進產業發展，亦應允許90。
第三節、公司治理之要求
用。三、為維護公司信用及股東權益所必要而買回，並辦理銷除股份者。」
87 以公司名義為他人計算而取得可分為三種情形：一、基於行紀關係之代購取得（證券交易法 第 15 條第 3 款、第 16 條第 3 款）。二、信託取得。三、受股東之委託增購或出售零股。參 柯芳枝，前揭註 68，頁 69～70。
88 柯芳枝，前揭註 68，頁 69。
89 舉例言之，A 公司為母公司，持有其子公司 B 公司之全部股權；B 公司則持有孫公司即 C 公 司之全部股權。依公司法第 167 條第 3 項，B 公司不得取得 A 公司之股份。惟當 C 公司欲經 由股份轉換成為 A 公司之子公司時，則 A 公司受讓 C 公司全數股份並發給 C 公司股東股份 時，B 公司身為 C 公司之股東，將獲得 A 公司之股票。此種孫公司子公司化之情形，將構成 公司法第 167 條第 3 項之違反。
90 企業併購法第 32 條第 1 項規定：「股份轉換之公司取得預定受讓股份公司之股份時，不受公 司法第一百六十七條第三項及第四項規定之限制。」可資參照。
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第一項、 政府法人股東轉讓全部持股
公司法第 27 條第 1 項規定，「政府或法人為股東時，得當選為董 事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。」同條第 2 項則規定，
「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表 人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。」
依目前多數見解，本條第 1 項係法人董監代表人之依據；第 2 項則係 法人代表人董監之依據。
按經濟部 91 年 4 月 18 日經商字第 09102075010 號函釋，「按非 公開發行股票公司之政府或法人股東依公司法第二十七條規定當選 之董事或監察人，因持股全數轉讓，其所依附上開條文之條件已不復 存在，是以所當選之董事或監察人即當然解任。」由此足認，無論係 上述何種類型之法人董監，皆以該政府或法人為公司之股東為前提。
故若政府或法人股東轉讓所有持股喪失股東身分時，該轉讓股份行為 固然有效，然其董監身分將隨之當然解任。
第二項、 公開發行公司董監持股轉讓過半
依現行公司法第 197 條第 1 項及第 3 項規定，「董事經選任後，
應向主管機關申報，其選任當時所持有之公司股份數額；公開發行股 票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二 分之一時，其董事當然解任（第 1 項）。公開發行股票之公司董事當 選後，於就任前轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，
或於股東會召開前之停止股票過戶期間內，轉讓持股超過二分之一時，
其當選失其效力（第 3 項）。」除公開發行公司之董事以外，監察人 依公司法第 227 條準用公司法第 197 條，亦有適用。
由前述規定可知，公司董事或監察人於以下三個時點轉讓其所持 有之公司股份數額超過二分之一時，將生當選失其效力或當然解任之 法律效果：其一，股東會召開前之過戶閉鎖期間；其二，當選後就任 前；其三，任期中。申言之，自選任前至任期中，均在本條所欲規範
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之範圍內。抑且，係採取累積計算之方式91，且若公司公開發行後，董 事有轉讓持股之情事，亦應併同公開發行前之轉讓股份數累計計算92。
查考其立法意旨，係為結合董監利益與公司利益，俾兩者間利害 與共，減少人謀不臧之弊病93；惟此一規範不僅牴觸公開發行公司所 有權與經營權分離之時代潮流，且亦有董監持股是否與公司經營績效 有關之疑慮。
在實證研究方面，國內實證研究發現國內之企業董監持股與經營 績效有四種學說：第一是「利益合致假說」（又稱利益收斂假說；
convergence-of-interesthypothesis）：呈現正向關係，即經營者持股增加，
股份的報酬隨之增加；第二是「掠奪性假說」（又稱鞏固地位假說）， 呈現負向關係，即指經營者持股多，其職位既不受威脅，內部監督機 制又易失靈，腐敗因而產生；第三是非線性關係：即利益收斂假說與 掠奪性假說同時存在；第四是無顯著相關。惟各研究結果並不全然一 致，有時甚至完全相反。其理由或係因研究時段、產業別（如電子業、
鋼鐵業等）、取樣對象、研究方法之不同而有差異。因此精確而言，
實難以憑藉實證結論逕採「利益合致假說」之見解94。
況查，證諸前述美、英、日等國立法例，採取我國公司法第 197 條（董監轉讓持股二分之一者，當然解任）之立法例者，可謂絕無僅 有。為求與國際接軌，似不宜再堅持現行規定。亦可藉此修補防杜不 法董事經由出脫持股逾二分之一，因當然解任而逃脫法律責任的漏洞
91 經濟部 91 年 9 月 9 日經商字第 09102195340 號函釋：「董事、監察人選任後持有股份有變 動，是否達於當然解任，依本部七十九年六月十三日商二○九八○六號函釋之規定，係以選 任當時所持之股份數額為計算標準，即董事、監察人在任期中轉讓股份後其實際持有之股份 若低於選任時持有股份之二分之一時，應當然解任。」
92 經濟部 92 年 5 月 6 日經商字第 09202092230 號函釋：「倘非公開發行股票公司嗣後成為公開 發行股票公司時，鑒於此種情形，判斷是否適用前揭規定時，係以公司公開發行後，董事亦 有轉讓持股之情事，併同公開發行前之轉讓股份數累計是否超過選任當時所持有之公司股份 數額之二分之一為準，是以，轉讓股份超過法定數額之董事，如僅屬於非公開發行股票公司 階段，尚無該條文之適用。」
93 劉連煜，強制公開發行公司董監持股規定之檢討，月旦法學雜誌第 156 期，2008 年 5 月，頁 221。
94 劉連煜教授，公開發行公司董事、監察人持股規定之檢討與建議，臺灣證券交易所股份有限 公司委託研究，中華民國 96 年 11 月 25 日。
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