第二章 股份自由轉讓原則
第二節、 股份自由轉讓原則之例外
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日起 20 日內向法院請求決定買賣價格（日本商法第 204-4 條第 1 項）； 法院並應斟酌請求承購時之公司資產狀況及其他一切情事，以決定買 賣價格（日本商法第 204-4 條第 2 項、非訟事件法第 126 條第 1 項、
第 132-7 條）。
另外，因日本證券交易所之股票上市審查準則及日本證券業協會 之登錄基準，並不承認轉讓受限制股份之上市或上櫃，故上市公司或 上櫃公司不得以章程限制股份之轉讓19。平成 18 年（2006 年）2 月 1 日，日本正式施行「會社法」，不僅修正舊商法有關轉讓受限股份之 相關規定，尚增設更為精緻化之機制，相關內容可參考本文第四章第 二節之論述（第 55 頁以下參照）。
由此足認，日本法對於應否採取股份自由轉讓原則，曾有因國內 時勢所為之迥異立法決定。然而，吾人可以發現，雖日本現行法律與 美國之立法相同，明文規範並肯認限制股份轉讓自由之合法性，但與 美國法律不同者，係日本法明文強調公司董事會在股份轉讓行為中扮 演承認與否之角色，於董事會不承認受讓人之取得之情況，法律設有 價格決定等相關配套措施，使準讓與人得以順利轉讓其持股。
綜上所述，立法論上討論應否肯認股份自由轉讓原則，毋寧係在 爭執國家法律是否允許公司對於其股東轉讓持股之行為設有限制。惟 縱許該限制存在，一國法律制度亦會對該限制之合理性設定判斷標準 或其他配套制度以求周延。是以，對於股份自由轉讓原則之採擇，並 無事理上之必然性或共通性，端視該國之法律沿革與社會需求而定。
即便以我國立法例而言，股份自由轉讓原則亦非無限上綱，無論係公 司法或企業併購法，均不乏法律明文規定，對股份轉讓之自由，於轉 讓時間、轉讓主體、轉讓對象等三個方面加以限制或禁止。
第二節、股份自由轉讓原則之例外
對於股份之轉讓，依我國公司法、證券交易法、企業併購法等規 範，不乏明文之禁止、限制、或授權公司得禁止或限制其轉讓之適例。
19 日本京證券取引所，株券上場審查基準第 4 條第 1 項第 11 款；日本證券業協會，登錄基 準。轉引自王泰銓著／王志誠修訂，同前註 18，頁 356～357。
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除得依限制之內容係針對轉讓時間、轉讓主體、轉讓對象加以區分外，
若依法律限制之態樣與違反之效果可整理如下圖，謹簡述如下：
原則－股份自由轉讓
例外 法律明文禁止或限制 直接禁止限制 公司設立登記前 發起人轉讓持股 公司收回自己股份
（從屬公司取得控制公司股份）
主管機關之許可
間接禁止限制 政府法人股東轉讓全部持股
董監轉讓過半持股 閉鎖期間
內部人轉讓持股之數量與期間 私募之轉讓
場外交易禁止
法律授權公司禁止或限制 對員工承購股份之轉讓期間限制
企業併購時之書面契約
附圖 1
第一項、 法律明文禁止或限制
對於公司法或企業併購法上以法律明文限制股份自由轉讓之規 定，依其限制之效果，可區分為「直接禁止限制」與「間接禁止限制」
二者，其區分之實益在於違反該規定而轉讓時之法律效果。所稱「直 接禁止限制」，即指股東違反該法律之規定而轉讓時，其轉讓為無效；
反之，所稱「間接禁止限制」，則指違反該法律之規定而轉讓時，在 法律上仍屬有效，惟其轉讓將帶來法律上之不利益效果。
第一款、直接禁止限制
舉例言之，公司尚未完竣設立登記前，或發起人於公司設立登記 後一年內，均不得轉讓持股（公司法第 163 條參照），其法律效果依 實務見解則為無效。依公平交易法上企業結合之管制法令（公平交易 法第 10 條、第 13 條參照），未經主管機關之許可，亦不得對該特定 對象轉讓其股權。公司收回自己股份（即股份回籠禁止原則，公司法 第 167 條相關規定參照），於例外之情形下可能有效，但若非符合例
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外規定之情形，其效果亦應解為無效，此即所稱「直接禁止限制」。
第二款、間接禁止限制
民法第 71 條本文載明，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無 效。惟同條但書卻設有例外之規定，稱：「但其規定並不以之為無效 者，不在此限。」是以，若法律禁止股份之轉讓，卻同時存在不以之 為無效之規範時，則該轉讓之效果悉依該規範決定，而非逕解為轉讓 無效，但仍得藉此間接禁止此種情形之轉讓20。
例如：政府法人股東轉讓全部持股、董監轉讓過半持股，法律效 果為當然解任（參公司法第 197 條），而非轉讓無效。於閉鎖期間內 之轉讓，亦僅使受讓股份之股東不得以其轉讓對抗公司（公司法第 165 條），私募應募人於法定限制期間轉讓持股，實務見解亦認為僅有刑 事責任而不影響轉讓之效力，違反場外交易之規定而交易上市公司股 票，亦僅生違反取締規定之效果而不影響轉讓之效力等。
然而，無論係「直接禁止限制」與「間接禁止限制」，前述規定之 妥當性，包含禁止該轉讓在立法論之正當性，在解釋論上應否歸為「間 接禁止限制」，抑或其法律效果賦予之適宜性等，均為論者所關注，
且不乏檢討與修正之呼聲。爰此，本文擬於第三章，以該法律規範之 限制目的為經緯，對前述各該轉讓限制之規範進行分析，並歸納綜理 現行以法律明文禁止或限制股份轉讓規定之當否，並提出改進之建議。
第二項、 法律授權公司禁止或限制
對於股權轉讓，除前述以法律明文禁止之限制態樣外，現行法令 尚有以法律授權公司，於一定之情形與要件下，得對公司股份之轉讓 為一定之禁止或限制。如公司法第 267 條第 6 項、同法第 167-3 條，
公司得限制員工轉讓股份之持股期間。此外，企業併購法第 11 條，
亦授權公司於併購時得以公司與股東間之書面契約限制股份之轉讓 事項。
20 林國全，股份自由轉讓原則，台灣本土法學雜誌第 71 期，2005 年 6 月，頁 164。
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然而，考察前述條文之文義，企業併購法係允許公司以契約之形 式，對於股份轉讓之事項，與股東達成限制轉讓之合意，且該法第 11 條尚允許股東間以書面契約進行轉讓限制之約定，藉以整體性安排公 司之運作。申言之，企業併購法所授權之轉讓限制，實已與私法自治 契約自由之原則，進行了一定程度的交會與合流。惟企業併購法雖允 許以契約限制股份之轉讓，但其限制之形式要求或實質內容均有較明 確之法律規定可本，故雖其確具有一定程度之私法自治色彩，本文於 章節安排尚仍將之置於第三章之脈絡下進行分析與探討。
其次，若以企業併購法第 11 條之規定對照公司法第 267 條等之 文義，可知公司依公司法對於員工承購股份之轉讓限制，其形式上並 不要求須以契約為之。惟倘，公司與員工改以契約合意，限制員工承 購股權之轉讓，其所得限制之內容，是否須受到原先公司法第 267 條 第 6 項規範之拘束，恐將產生疑義，然而，為求思考之完整性，實有 必要將法定限制與意定限制進行區隔，因此本文於第三章中對前述條 文之分析，先僅限於非契約之態樣。契約形式之員工持股轉讓限制，
將另於第五章第四節，以目前司法實務之判決進行探討與分析。
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