第二章 公私協力與自主規制在勞動法之功能分擔
第二節 公私協力與自主規制之功能
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41 生存照顧概念為德國法學者 Ernst Forsthoff 在 1938 年發表《行政作為給付主體-Die Verwaltung als Leistungsträger》一書中，認為工業革命後，城市生活型態中，人民已無法自給自足，而其生存 所繫之基本服務需求，如自來水、電力、瓦斯供應、大眾運輸、郵政電信、公衛醫療、老年失 業等，及其他生存必要之給付，轉而成為國家學及行政法學之「生存照顧」概念，需由國家肩 負政治上之照顧責任，亦是公行政。此種將生存照顧等同與給付行政之推演，正是 Forsthoff 生 存照顧理論之基本命題，並為發展行政法體系之概念基礎。詳參，劉淑範，行政任務之變遷與 公私合營事業之發展脈絡，載：中研院法學期刊，第二期，2008 年 3 月，頁 46-47。另參，詹鎮 榮，前揭文（註 17），頁 275-279。
42 張桐銳，合作國家，載：當代公法新論（中）─翁岳生教授七至誕辰祝壽論文集，元照出版，
2002 年 7 月，頁 566 以下。
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（informales Verwaltungshandeln）或非型式化行政行為，日本行政法學者稱為行 政指導。非正式行政行為非正式高權行為47，係公行政為準備或替代公權力決定之 作成，在公法上與人民作不具法律拘束力之約定或其他接觸，其不以發生法律效 果為目的之行政事實行為。所以稱「非正式」係因此行為形式不以法規命令、行 政處分或行政契約等傳統行政法律行為方式為之。
五、國家任務：在公私合作關係下，國家任務不再侷限於履行責任，而基於指揮 監督責任，具有建議責任、組織責任及擔保責任等責任型態。
另一方面，學者亦從社會自主規制之論點，強調國家對管制對象給予一定自 主空間活動，協調各人共同實現控制目的和提升控制效果。此種合作形式之社會 控制，當事人間出於利益妥協和意思合致下所簽立之契約，尤其能實現自主規制 之特質，並決定相互間之權利義務。惟以契約形式達成社會自主規制目的，與其 對於法規範及適用之影響，分別涉及自主性與他律性之管制方式，顯示不同法律 性質契約與規範制定間之聯結關係48。如果以標準化契約作為私法自治與國家命令 之聯結，社會自主規制之自主性，係指法規範制定與其執行全由私人決定，不受 國家之任何影響，包括專家委託之授權，或共同參與國家任務之協力形態。私法 自治被視為個人可以自主決定的意思實現領域，同時這個領域正好受到憲法基本 權之屏障保護，享有契約自由之主體，原則上即為基本權利之主體，應受到憲法 之保護49。私人規範在法律秩序中進行私法自治活動，其規範制定為基本權行使下 之意思自治，其形態為章程或契約，所拘束之對象限於社員與契約相對人之間。
倘經由法律授權取得適用命令，則按個案認定其在法規範領域內之一般性效力，
故在私法自治與單方規制之間，通常以行政契約作為公、私部門關係之規範。其 因契約締結，使得法適用之權限受到拘束，必須在維護法律所規範對象之利益下 進行，方能為國家所承認，不致使特定團體獲得不當特權。因此，國家高權必須 堅持公開與透明操作，及公眾監督參與程序下，始能在人民基本權保障、公私協 力與國家高權運作中取得平衡。其發展過程係由當事人透過「私法自治」所約定 之規範契約，經由「國家承認」產生法之效力，得以拘束契約當事人之權利義務
47 陳敏，前揭文（註 40），頁 635-636。
48 林依仁，規範制定與行政契約，前揭文（註 43），頁 242。
49 許登科，德國擔保國家為基礎之公私協力法制-對我國促參法之啟示，台灣大學法律學研究所博 士論文，2008 年 6 月，頁 183。
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關係。其間之私人規範仍保持因經濟自由、結社自由所生之私法自治關係，仍屬 民主原則調控對象，仍具備基本權之正當性50。
至於行政契約是否受法律保留之拘束？學者間有認為，若國家行為干預人民 權利，則仍受法律保留原則之拘束。最高行政法院有關判決51，就醫事服務機構與 保險人訂立特約（行政契約），以作為全民健康保險醫事服務機構之爭訟，認為 基於契約自由原則，雙方當事人得合意訂立有關權利義務內容、履約方法及違約 之處理。契約之履行，難免發生終止或停止契約效力問題，當事人於何種條件下，
可片面終止特約或停止特約（及停約期限為何），只要不違反法律強制或禁止規 定、公共秩序或善良風俗，自得以契約訂定之，無須經由法律明文或其授權制定 之行政命令加以規定。即終止特約或停止特約之權利屬於契約自由範圍，並非法 律保留事項。林明鏘教授亦認為行政契約可不受法律保留之拘束52，其認為當事人 若同意及行政效能考慮，基於「同意阻卻違法（侵害）」法理，若以行政契約代 替行政處分時，依行政程序法第一百三十七條第二項規定，行政處分之作成，行 政機關無裁量權時，則以法律有明文規定，或為確保行政處分法定要件之履行，
以該要件為附款內容者為限（第九十三條），及依同法第一百四十二條，若行政 處分無效或明知得撤銷之原因，其行政契約即屬無效。亦即在現行法令規定上，
已足夠應用規範行政契約。故行政契約不受法律保留原則之拘束，否則行政契約 不能受到廣泛使用而失其制度功能。
第二項 協助國家行政任務目標之達成
在現代民主國家中，伴隨著民主化而生者，是人民利益與需求議題之法律化，
法律保留範圍擴張、現代國家中法規範氾濫之現象等，相當程度都可認為是「國 家化」之反映，也就是國家任務之擴張53。此乃因現代工業社會之複雜程度遠非往 昔可比，使得國家介入顯得更有必要，另一方面伴隨著民主化，國家任務轉變不 僅量變也有質變，致使國家任務膨脹。在強調國家與社會劃分之法治國模型中，
50 林依仁，前揭文（註 43），頁 243。
51 最高行政法院 102 年度判字第 184 號判決，
52 林明鏘，行政法講義，新學林出版， 2017 年 2 月，修訂三版，頁 350
53 張桐銳，前揭文（註 42），頁 563-564。
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國家任務主要在維護由私法所建構起來之社會秩序，在社會國模型中則強調國家 應積極介入社會關係，以彌平市民所生之不平等。但現代社會之高度複雜性，社 會問題往往不是透過國家之逐點介入所能解決，而必須計畫性地引導社會之發展，
其結果也致社會之發展成為國家之任務。現代國家之行政任務既已複雜，單純靠 國家高權完成，將耗費相當財力且不一定達成目標。因此，國家必須藉重公私協 力之行政作為，及社會或經濟自主規制之協力行為，共同解決國家所擔負之行政 任務目標。不論公私協力行政或社會自主規制容認，均涉及借重私人力量協助履 行行政任務之問題，在合作行政國家中，公私協力是一種概括描述公部門與私部 門為了能夠比較經濟地實現行政任務，所採取之一種合作夥伴關係，亦涵蓋純粹 以高權形式實現公共任務，以及公共任務之完全民營化54。
行政任務之所以要推動民營，從國家角度看，主要目的為減輕行政在人力與 財政上負擔，且認為交由民間依市場法則之經營方式，利用民間技術與管理之專 業能力，較能提升營運效率。現代民營化之發展，已經擴張到一切由民間私人或 私人團體參與履行行政任務之現象55。學界一般見解認為，民營化亦泛指行政任務 之執行主體由國家變更到私人之轉移歷程，按其內容可區分為形式民營化、實質 民營化、功能民營化、財產民營化、財政民營化與程序民營化等類型，各類型民 營化模式間又有可能相互交錯混合。其中「功能民營化」類型，公私部門之合作 關係中，公部門有如契約需求者，私人則為契約承諾之提供者，公部門藉此適當 地將部分風險與責任轉嫁到私人之一方，但公部門仍保留其履行任務之權限，及 任務實現之責任，此也是功能性民營化領域中特別顯著者56。
對於「功能民營化」，許宗力教授認為係某特定事務之履行，不僅其國家任 務之屬性不變，國家本身也未放棄自身執行之責任，只是執行階段選擇借重私人 力量之方式完成任務。因此，國家與私人間通常會有委託或其他類似契約關係之
54 此完全民營化是實質民營化或任務民營化之意義，公共任務之履行被轉讓、委託或轉嫁到獨立 處理之私人身上，即所謂「任務委託」，任務本身因此脫離了公部門之決定與責任範圍之外。詳 參，程明修，前揭文（註 20），頁 308。
55 從國家的角度觀察，民營化指涉的是國家利用或結合民間資源履行行政任務的現象。參許宗力，
論行政任務的民營化，載：當代公法新論(中)─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年 7 月，
頁 582。
56 程明修，前揭文（註 20），頁 259-260、頁 309。
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賠償責任之論理依據，遂遭致「國家遁入私法以規避公法責任」之譏。學者 Martin Burgi 於 1999 年發表「功能私營化與行政輔助」一書，受託參與行政任務執行之自然人與私法人，不論其相‧
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徵，故可視為公私協力行為形式65。僅公私協力行為形式，強調國家與私人之「合 作狀態」，部分民營化則以國家角度為切入點，著重私人參與之行為主體改變，若 將公私協力行政視為部分民營化或功能民營化之看法，應屬可接受之見解66。因此，
舉凡國家行政任務透過私人或私人團體之合意共同履行，即可謂公私協力與自主
舉凡國家行政任務透過私人或私人團體之合意共同履行，即可謂公私協力與自主