公私協力與自主規制在我國勞動法之實踐研究─以保全業為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律碩士在職專班碩士學位論文. 指導教授：劉宗德博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 公私協力與自主規制在我國勞動法之實踐研究 ─ 以保全業為例. sit. n. al. er. io. y. Nat. A Study of Public-Private Partnerships & Self-Regulation in Practice of Taiwan Labor Law - Take Security Service Industry as an Example . Ch. engchi. i n U. v. 研究生：張成發撰. 中華民國 106 年 7 月.

(2) 簡目. 第一章緒論 .......................................................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的 ................................................................................................................ 1 第二節研究方法與架構 ................................................................................................................ 3 第三節研究範圍與限制 ................................................................................................................ 7 第二章公私協力與自主規制在勞動法之功能分擔 ............................................................. 9 第一節概說 ........................................................................................................................................ 9. 政治大. 第二節公私協力與自主規制之功能 ...................................................................................... 14. 立. 第三節公私協力與勞動法之關聯性 ...................................................................................... 26. ‧ 國. 學. 第四節自主規制與勞動法之關聯性 ...................................................................................... 34 第五節小結 ...................................................................................................................................... 54. ‧. 第三章公私協力與自主規制在個別勞動法之實踐 ........................................................... 57. y. Nat. io. sit. 第一節勞動契約 ............................................................................................................................. 57. n. al. er. 第二節工作規則效力與核備 ..................................................................................................... 65. Ch. i n U. v. 第三節職業安全衛生之自主管理 ........................................................................................... 72. engchi. 第四節勞動市場法制之職業訓練與外國人就業管理 ..................................................... 77 第五節大量解雇勞工保護之實踐 ........................................................................................... 88 第四章公私協力與自主規制在集體勞動法之實踐 ........................................................ 101 第一節集體勞動法之概念 ...................................................................................................... 101 第二節工會法上之實踐 ........................................................................................................... 102 第三節勞資爭議處理法上之實踐 ........................................................................................ 109 第四節團體協約法上之實踐 .................................................................................................. 122 第五節其他勞工代表機關-勞資會議 .................................................................................. 131 I.

(3) 第五章公私協力與自主規制在保全業之實踐 .................................................................. 135 第一節保全業運用公私協力與自主規制之必要性 ...................................................... 135 第二節保全業與政府安全防護之協力關係 ..................................................................... 138 第三節自主規制在保全業工時除外規定之法規範 ...................................................... 144 第四節工時除外規定與私法形成行政處分關聯性 ...................................................... 151 第五節小結 ................................................................................................................................... 158 第六章結論與建議 ....................................................................................................................... 161 第一節研究發現 .......................................................................................................................... 161. 政治大. 第二節研究建議 .......................................................................................................................... 167. 立. 參考文獻 ............................................................................................................................................... 172. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(4) 目次. 第一章緒論 .......................................................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的 ................................................................................................................ 1 第一項研究背景與動機 ............................................................................................................ 1 第二項研究目的 .......................................................................................................................... 3 第二節研究方法與架構 ................................................................................................................ 3 第一項研究方法 .......................................................................................................................... 4. 政治大. 第二項研究架構 .......................................................................................................................... 5. 立. 第三節研究範圍與限制 ................................................................................................................ 7. ‧ 國. 學. 第二章公私協力與自主規制在勞動法之功能分擔 ............................................................. 9 第一節概說 ........................................................................................................................................ 9. ‧. 第二節公私協力與自主規制之功能 ...................................................................................... 14. y. Nat. io. sit. 第一項國家高權與私法自治之平衡 .................................................................................. 14. n. al. er. 第二項協助國家行政任務目標之達成 ............................................................................. 18. Ch. i n U. v. 第三項減輕國家管制之負擔 ................................................................................................ 22. engchi. 第三節公私協力與勞動法之關聯性 ...................................................................................... 26 第一項公私協力在勞動法上之概念 .................................................................................. 26 第二項公私協力之運用型態與勞動法之關係 ............................................................... 28 第三項公私協力之憲法容許性與勞動法之關係 .......................................................... 30 第四節自主規制與勞動法之關聯性 ...................................................................................... 34 第一項自主規制在勞動法上之概念 .................................................................................. 34 第一款自主規制與個別勞動法之關聯 ....................................................................... 36 第二款自主規制與集體勞動法之關聯 ....................................................................... 38 III.

(5) 第二項自主規制之法理基礎與勞動法之關係 ............................................................... 43 第三項自主規制之類型與勞動法之關係 ........................................................................ 46 第一款完全不受國家影響之社會自主規制 .............................................................. 47 第二款受國家誘引之社會自主規制 ............................................................................ 47 第三款國家參與之社會自主規制 ................................................................................. 50 第四項自主規制之界限與勞動法之關係 ........................................................................ 51 第一款基本權之保障作為管制界限 ............................................................................ 52 第二款國家之最後決定責任為自主規制之界限 .................................................... 53. 政治大. 第五節小結 ...................................................................................................................................... 54. 立. 第三章公私協力與自主規制在個別勞動法之實踐 ........................................................... 57. ‧ 國. 學. 第一節勞動契約 ............................................................................................................................. 57. ‧. 第一項勞動契約之概念 .......................................................................................................... 57 第二項定期契約 ........................................................................................................................ 59. y. Nat. er. io. sit. 第一款定期契約之判斷原則 ........................................................................................... 59 第二款定期契約之核備 .................................................................................................... 64. al. n. v i n C..................................................................................................... 第二節工作規則效力與核備 65 hengchi U 第一項工作規則之意義 .......................................................................................................... 65 第二項工作規則之法律性質 ................................................................................................ 66 第三項工作規則之核備 .......................................................................................................... 69 第四項主管機關審核工作規則之檢討 ............................................................................. 70 第三節職業安全衛生之自主管理 ........................................................................................... 72 第一項安全衛生之概念 .......................................................................................................... 72 第二項職業安全衛生之管理規範 ....................................................................................... 72 第一款安全衛生工作守則之備查 ................................................................................. 72. IV.

(6) 第二款工作環境之危害風險分類與管理 ................................................................... 73 第三項職業安全衛生自動檢查及獎勵 ............................................................................. 75 第四節勞動市場法制之職業訓練與外國人就業管理 ..................................................... 77 第一項職業訓練法制與人才品質管理系統 ................................................................... 77 第一款人才發展品質管理系統沿革與架構概略 .................................................... 78 第二款 TTQS 評核與公私協力與自主規制之關係 ................................................ 81 第二項就業服務法之外國人聘僱之自主規制 ............................................................... 82 第一款外國人聘僱政策 .................................................................................................... 82. 政治大. 第二款聘僱許可制 .............................................................................................................. 84. 立. 第三款雇主之義務 .............................................................................................................. 86. ‧ 國. 學. 第四款外國人之聘僱與管制 ........................................................................................... 87. ‧. 第五節大量解雇勞工保護之實踐 ........................................................................................... 88 第一項大量解雇保護之法令規定 ....................................................................................... 88. y. Nat. er. io. sit. 第一款大解法第四條通知期間之除外 ....................................................................... 90 第二款大解法第四條「六十日」之法律性質 ......................................................... 91. al. n. v i n Ch 第二項解雇計畫書通知之義務與解雇效力 ................................................................... 93 engchi U. 第三項協商結果之法律效力 ................................................................................................ 95 第四項強制協商與行政訴訟關係 ....................................................................................... 97 第五項大量解僱勞工保護法之實務問題 ........................................................................ 97 第四章公私協力與自主規制在集體勞動法之實踐 ........................................................ 101 第一節集體勞動法之概念 ...................................................................................................... 101 第二節工會法上之實踐 ........................................................................................................... 102 第一項工會之意義 ................................................................................................................ 102 第二項工會之組成與運作 .................................................................................................. 103. V.

(7) 第三項工會參與國家政策之公私協力關係 ................................................................ 106 第四項工會之自主規制 ....................................................................................................... 108 第三節勞資爭議處理法上之實踐 ........................................................................................ 109 第一項概說 ............................................................................................................................... 109 第二項勞資爭議處理法上之爭議處理機制 ................................................................ 110 第一款調解機制 ................................................................................................................ 111 第二款仲裁機制 ................................................................................................................ 113 第三款裁決機制 ................................................................................................................ 115. 政治大. 第四款爭議行為 ................................................................................................................ 118. 立. 第三項調解機制與自主規制之關聯性 .......................................................................... 118. ‧ 國. 學. 第四項調解機制與公私協力之關聯性 .......................................................................... 120. ‧. 第四節團體協約法上之實踐 .................................................................................................. 122 第一項團體協約之意義與協商 ........................................................................................ 122. y. Nat. er. io. sit. 第二項團體協約之訂立 ....................................................................................................... 123 第一款團體協約之締約 ................................................................................................. 124. al. n. v i n Ch 第二款團體協約之內容 ................................................................................................. 125 engchi U. . 第三款團體協約內容之限制 ........................................................................................ 127 第四款團體協約之形式 ................................................................................................. 128 第三項團體協約與公私協力、自主規制之關係 ....................................................... 129 第五節其他勞工代表機關-勞資會議 .................................................................................. 131 第一項勞資會議與公私協力、自主規制之關係 ....................................................... 131 第二項勞資會議在勞動基準法之角色 .......................................................................... 132 第五章公私協力與自主規制在保全業之實踐 .................................................................. 135 第一節保全業運用公私協力與自主規制之必要性 ...................................................... 135. VI.

(8) 第一項保全業特性與經營範圍 ........................................................................................ 135 第二項社會安全之協力關係與自主規制 ..................................................................... 138 第三項保全業與政府安全防護之協力關係 ................................................................ 139 第二節自主規制在保全業工時除外規定之法規範 ...................................................... 144 第一項概說 ............................................................................................................................... 144 第二項工時除外規定適用之規範 .................................................................................... 146 第三項工時除外規定之勞雇約定書性質 ..................................................................... 147 第四項工時除外規定適用之實務爭議 .......................................................................... 149. 政治大. 第三節工時除外規定與私法形成行政處分關聯性 ...................................................... 151. 立. 第一項私法形成之行政處分概念 .................................................................................... 151. ‧ 國. 學. 第二項核定、核備、備查與私法形成之行政處分 .................................................. 152 第三項私法形成之行政處分與其行政救濟 ................................................................ 157. ‧. 第四節小結 ................................................................................................................................... 158. y. Nat. io. sit. 第六章結論與建議 ....................................................................................................................... 161. n. al. er. 第一節研究發現 .......................................................................................................................... 161. Ch. i n U. v. 第二節研究建議 .......................................................................................................................... 167. engchi. 參考文獻 ............................................................................................................................................... 172. VII.

(9) 表次. 表 3.4.1 TTQS 評核等級........................................................................................81 表 3.5.1 大量解僱勞工保護法之適用條件......................................................89. 圖次圖 3.4.1 TTQS 評核服務申請及評核程序 ........................................................80. 政治大. 圖 4.3.1 調解程序流程圖........................................................................................112. 立. 圖 4.3.2 勞資爭議仲裁程序....................................................................................114. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. ‧ 國. 學. 圖 4.3.3 不當勞動行為裁決流程..........................................................................117. Ch. engchi. VIII. i n U. v.

(10) 謝辭又是鳳凰花開季節，回想 2016 年度第一學期，曾想最後階段是否衝刺學位！. 想當初進入政大法碩專班學習，係為圓大學唸兩年法律系課程未竟之業，如果放棄殊為可惜。因此，第一學期開學，即多修行政救濟法專題，再次親炙劉宗德老師博學而精闢之教學，也有幸成為老師之門生。老師治學與授課嚴謹聞名，其所授行政法不論基礎或進階課程，期末成果檢測總要二到三篇個人題、團體題之書面報告，個人題另須簡報。且傳聞其指導學生論文，須有三階層以上論述深度，字數不少於 15 萬字。由於自己非法律系背景，又要切入行政法領域，曾近三個學年猶豫、躑躅不前，想請老師指導，又怕力有. 政治大. 未逮！論文撰寫期間，蒙老師不厭其煩地從題目、架構及撰寫方向指導，每二至. 立. 四週報告，合計十多次論文內容審查、檢討，雖然有相當壓力，卻獲益匪淺。. ‧ 國. 學. 論文口試時，承蒙劉士豪教授、劉定基教授及恩師，共同提點與指導，讓我更細緻思考有關論述，受惠良多。劉定基老師提點論文之公法與勞動法連結性強. ‧. 化，他是我研習「個人資料保護法」之授課老師，學養豐富、氣質高尚，且授課. sit. y. Nat. 內容非常紮實。至於劉士豪老師，雖從未親聆其授課，但相關學術研討會上，聆. io. er. 聽過他對事理分析與邏輯論述，相當精闢；在論文上，他更鉅細靡遺地就各章節. al. 第幾頁內容，客觀地提點我補強有關內容及實務判決，以使論文更充實。指導恩. n. v i n Ch 師更對於兩位老師之口試指導，彙整提點有關事項之配合。本論文之成就，實為 engchi U 三位老師之鞭策與指導之功，令我感激不已。此外，領我進人力資源管理（HR）工作之啟蒙老師朱承平大哥，在我工作生涯上，亦師亦友地指導與叮嚀，讓我在 HR 及相關工作領域，得以俱備專業品質，亦讓我不敢放棄法碩專班之學位。或許是佛菩薩保佑，幾年專班就讀，隨著工作戰力增強也提升了職位，感謝學校培養及公司認可。就讀期間，內人素月之支持，在耳順之年，仍能放心讀書，實在幸福。小兒詠仁今年結婚，媳婦伊尹費心協助文書處理。大兒子詠鈞與沛棋將於近年內完婚，他/她們都有勝任的工作。再過一段期間，我也將從職涯上退休，期望知識再耕耘，讓退休生活多點精彩。也祝福老師、友人及親人們，平安、幸福、健康！. IX.

(11) 中文摘要公私協力與自主規制在現代國家中，作為國家整體管制架構與管制行政之一環，有輔助國家行政機關之功能，減輕國家財力與人力之負擔，其有委託私人行使公權力者，則應有法律保留原則之適用，具公共目的存在與實現之關聯性與合比例性，方符合憲性之要件。若以組織法之規定，或無法律授權基礎之職權命令，均有違法治國之法律保留原則。在勞動契約上，政府透過法規範，對私法自治關係之勞動契約，以核備、備查或核定等之事前審查；在勞工保護上，課雇主以應作為與不作為之強制義務，及勞動三權之自主運作規範，協力與政府部門共同達成行政任務目標。. 政治大. 綜合本文研究，公私協力與自主規制在勞動法之實踐，係以公法規制私法，. 立. 及容認私經濟主體在勞動關係之自主規制，連結公私部門關係，協力達成國家行. ‧ 國. 學. 政任務目標。這種公法介入私法關係，使私法形成之行政處分，作為保護勞工權益之行政處分，在勞動法上以勞基法第八十四條之一，有關勞雇約定書送地方主. ‧. 管機關核備之准駁行政處分。此行政處分導致勞雇間之私法關係變化，或與主管機關間之爭訟，其爭訟救濟之審判管轄權互有不同。. y. Nat. er. io. 對勞動關係具成效之私經濟主體，毋寧採取自主規制方式，減少國家管制. al. n. 一、. sit. 本研究有關建議摘要如下：. Ch. 成本、降低資源耗費。. engchi. i n U. v. 二、. 因法條文義不明致生重大爭議，主管機關之處理仍應具法律正當性。. 三、. 公私協力與自主規制在勞動法之實踐，大抵以公法規制私法為基礎規範，主管機關執行上，仍須依循法律授權及法律明確性原則。. 四、. 地方主管機關之行政裁量，不宜各自為政導致差異過大；且私法形成之行政處分，更應符合行政原則。. 中文關鍵字：公私協力、自主規制、勞動法、私法自治、私法形成之行政處分英文關鍵字：Labor Law, Public-Private Partnerships, Self-Regulaiton, the Self-Rule of Private Law, Public Law involved in Private Law（Privaterechtsgestaltender Verwaltungsakt）. X.

(12) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究背景與動機伴隨著全球化影響1，台灣之民主化，大致 1980 年代始，從經濟政策目標，擴大至民主及社會運動目標之追求與期望，民主轉型中社會議題之爭議趨向黨派化，使得社會發展之優先政策不易形成共識，經濟政策趨向短期化，選票邏輯成為民主選舉之主要考量，主導經濟理念，使得新自由主義成為主導性理念，對全球化帶來貧富差距擴大之影響亦缺乏對策2。全球化亦影響人民對生存保障及民主化之. 政治大任務與行政任務目標，在國家財源及人力有限狀況下，欲滿足人民所有需求，勢立強烈需求，國家為因應人民之需求，致擴大國家在政治、經濟與社會方面之公共. ‧ 國. 學. 必難以獨力完成。因此，晚近多數開發國家藉民間力量參與公共利益之事務，協力完成國家建設目標，讓民間參與國家任務之程度與角色日漸趨重要。有鑑於民. ‧. 間企業之經營績效與活力，在國家行政管制或解除部分管制之下，國家得以引進民間財力參與公共建設，借用民間專業委託執行公權力，或利用民間資源完成非. y. Nat. sit. 公權力委託之行政業務等。這種藉私人或私人團體之力量，包括私人團體協力或. n. al. er. io. 產業自律等，協助完成國家公共利益之行政任務目標，在現代國家財政資源不充裕狀況下，有助國家治理之成效。. Ch. engchi. i n U. v. 1. 全球化使國家為提高其競爭性，而將某些國家責任委託給私人組織，使得公私間之界限變得模糊。從全球化之國內過程而言，一個國家之法律體系不可避免地要去適應。國家有兩個面向與全球化發生重要關係，國家為吸引或維持其貿易競爭力，通常低稅或最少管制為形式，使得國家成為推動「全球化之代理角色（agents）」；而國家在處理自身利益過程中持續地因應改變，例如，在政治法律面，對國際條約承諾與數量、國際管理機制參與程度、與區域組織互動、國內行政官員與他國政府互動、國內政治組織之國際互動等，讓國家也成為「全球化之國家」。因此，美國學者 Alfred C.Aman, Jr. 認為全球化不是由「全球市場之不可避免性」所開啟，係國內法律與政治因應全球化狀況，使市場和國家相互依賴，Alfred 稱此相互依賴為全球化之國內面貌。在國家權力委託給行政機關，而行政機關再委託給私部門過程中最為顯著。因此，Alfred 檢視國家權力之委託關係上，對於國家接受國際性之上下影響者，作為垂直線之國家權力委託分析；而全球化之國內面貌如上述者，為水平線之國家權力委託關係分析。詳參 Alfred C. Adman, Jr.,” Globalization from the Ground Up: A Domestic Perspective”, 林榮光譯，「由下而上的全球化：一個國內觀點」，載：全球化下之行政管制法，元照出版，2011 年 5 月，頁 40 以下。 2 瞿宛文，「民主化與經濟發展、台灣發展型國家的不成功轉型」，載：台灣社會研究季刊，第八十四期，2011 年 9 月，頁 283-284。 1.

(13) 公私協力（Public-Private Partnership）與自主規制（Self-Regulation）3，係現今各國公法學界日益興盛之研究範疇，公私協力之概念源自政府為克服財政緊縮與提升行政效率，促使國家自獨佔經濟管制行政朝向「私化」，致催化公私協力之行為形式，公私協力除了有建構為夥伴之意思外，亦以法律行為架構彼此互助、互信之合作關係；公私協力結合自主規制之最典型作法，係國家於一定法規範框架下，容認私經濟主體自行為「社會自我規制」，因此事業者負有義務執行國家所欲之特定行為，其性質係屬不具法律拘束力之行為指導，學理上被歸類為非型化之單純事實行為。基於國家照顧人民，保障人民生命安全之行政任務目標，在現代社會多元、. 治政大領域上協力合作，或透過私人或團體之自主規制，其執行過程雖仍有缺失，但已立然成為現代國家在有限資源下，提升經濟活力，改善公共利益方式之一。現今網複雜之程度下，國家無法單獨承擔去完成。多年來，國家公部門與私部門在個別. ‧ 國. 學. 路發達時代，有關勞動關係之資訊相當容易取得，其影響勞動權益之意識抬頭，促成勞工或勞工團體要求勞動條件或勞動環境之提升，形成政府一定之壓力，亦. ‧. 影響勞雇關係之運作。近年來，勞工團體更對政府表達立法關切並施加壓力，迫. sit. y. Nat. 使政府頻繁執行勞動檢查甚或修法，如：降低工時、提高基本工資、訂定性別工. io. er. 作平等、保護母性法令、性騷擾防治措施規範、擴大安全衛生法令適用各職業類別、引進日本過勞工時之參考上限等。在勞動關係領域裡，處處可見得國家公權. al. n. v i n Ch 力介入，不僅立法規範或行政政策要求雇主作為與不作為事項，更為保護個別弱 engchi U 勢勞工，鼓勵勞工團結權，放寬工會之自主運作，建立防治雇主不當勞動行為之裁決制度等，增加雇主經營上管制，及放鬆對勞工行使勞動三權之管制，以保護勞工健康或環境安全等措施，重大影響勞、資、政三方關係。細究勞動法本質，學說上以公法性質為主，私法性質為輔，表面上看似與行政法學上公私協力及自主規制論述無關，卻是國家與私人或私人團體間之聯結方式，不惟減輕國家負擔，且能共同完成國家行政目標。如能以行政法學觀點，探究公私協力與自主規制在勞動法上之關係，以探討其在我國勞動法體系之實踐狀 3. 自主規制起因於政府「管制失靈」，引發各國思考規制事務得否委託民間處理之風潮，自私化觀點而言，自主規制實乃一種國家規制行政之程序私化。詳參，劉宗德，行政上法執行制度之合法性論議，載於月旦法學雜誌，225 期，2014 年 2 月，頁 115-116。. 2.

(14) 況。由於筆者工作領域涵蓋私企業營運及人力資源管理，除相關經營管理知識外，亦常需運用勞動法於實務運作，協助企業在合法要求下，有效因應以提升經營效率。基於公私協力與自主規制在國家行政任務上之功能角色，如能以不同角度理解行政法在勞動法之關聯，及其影響勞動關係之狀況，應屬相當有意義之研究。. 第二項研究目的近年來，台灣應用公私協力之 BOT 模式，甄選廠商建置高速公路收費系統，並給予營運管理，除發生甄選爭議外，因建置之紅外線收費系統並不方便，多數. 治政用路人寧可使用過路票券，不願接受 ETC 裝置使用，致發生遠通電收未達營運目大立標被裁罰，及後續行政爭訟。此外，高公局強迫遠通電收使用平信，通知用路人 ‧ 國. 學. 收費問題違反行政契約，法院判其需賠償加計利息後金額，達新台幣 1.13 億元4。再者，收費系統變更致收費站撤除，原收費人員由遠通電收資遣或給予就業安置，. ‧. 在彼此認知差異過大，衍生重大勞資爭議，造成國家資源浪費，影響社會秩序甚. sit. y. Nat. 鉅5。近年來食安問題，導致當時行政院確立食安三級品管原則6：要求落實業者自. io. er. 律、獨立機構驗證、政府稽查評鑑。這也反應出國家管制失靈，國家必須在法治上，要求業者自律管理，國家仍須擔負最後擔保責任。前述 ETC 是國家建設上之. al. n. v i n 公私協力，後者食安則為社會自主規制及法令規範、國家稽核不足所導致之後果， Ch engchi U 正是行政主體所必須調整改善者，此亦為本文所欲探究其在勞動法上實踐，有無可檢討之處。. . 自由時報，「與遠通電收郵資問題，高公局認賠 1.13 億」，2017 年 3 月 29 日， . 4. http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/2020200。 5. 本案之國道收費人員，因不滿馬政府時期之交通部裁減全部人員後，轉由遠通電收負責安置或資遣相關條件，持續抗爭乃至蔡政府時期。據媒體報導，行政院長林全接受媒體專訪證實，政府與國道收費員自救會協商達成共識，國道收費員補助案整體金額會牽涉到自救會有多少員額，所以金額估計只是一個概估之數字，目前媒體上報導之數字，「也大約就是我們概估的一個數字」。可能就是 5 億多，不會超過 6 億元（由納稅人負擔）。遠通負擔 1/3 之責任，承擔在 2 億元之範圍之內。詳參， ET News, 「林全證實！遠通 2 億、政府 4 億解決收費員抗爭事件補償」，2016 年 8 月 19 日，http://www.ettoday.net/news/20160819/759030.htm；中央通訊社，「收費員案林全：總統不出來無法解決」，2016 年 8 月 19 日，http://www.cna.com.tw/news/aipl/201608190408-1.aspx。 6 行政院即時新聞，「江揆確立食安三級品管原則」，2014 年 9 月 24 日， http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=E29D9C2BEDA4FB55。. 3.

(15) 本研究旨在了解行政法學上公私協力與自主規制之相關理論，及其在勞動法之運用可能性，同時藉本研究釐清以下之相關爭點：一、檢視公部門介入個別勞動法與集體勞動法之狀況；二、政府之行政任務目標，在勞動法之實施關聯性；三、檢視公私協力、自主規制與勞動法之關聯性；四、公部門介入勞資爭議時，勞資雙方各有不服時，其相關之爭訟救濟處理。本研究擬對上述爭點，藉探討公私協力與自主規制之相關法理、行政實務及司法判決後，就發現之有關問題，提出相關建議。. 立. 政治大. 學. ‧ 國. 第二節研究方法與架構第一項研究方法. sit. y. Nat. 壹、文獻探討法. ‧. 本論文之主要研究方法如下：. io. er. 本文就有關專書論述或文獻之蒐集，我國法學界有關公私協力、自主規制或稱自我管制等相關方面已有諸多發表，僅其在勞動法之實踐有關論述甚少，但以. n. al. Ch. i n U. v. 相同法理應用於不同領域之論述觀點看，在有關文獻之蒐集並不致遭到困難。因. engchi. 此，本研究將就主題有關之專書論述、期刊、碩博士研究論文、法院實務裁判、主管機關函釋等，藉學者、專家或政府部門有關論述或資料，進行蒐集分析以了解公私協力與自主規制之學理或法制，以探知公部門介入私法運作之狀況，探討其在我國勞動法之實踐狀況。在行政法學領域，國內學者留學歐、美者為多數，相關論述多引公私協力或社會自我管制（自律）等有關民營化，或歐美法上有關此部分之論述。少部分為留日之學者，亦有引述日本相關論述，幾乎已有相當圓熟發展之法制為借鏡。本文將引述學者有關本研究主題之論述，以使具學術性、合理性及實踐可行性。貳、實證研究. 4.

(16) 本文在實證研究方面，基於公私協力與自主規制兩者之相互作用，主要探討勞工行政主管機關在勞、資、政三方之角色關係；勞動生產力有關之人才品質訓練機制（TTQS），在國家與事業單位之公私協力與自主規制實踐狀況；勞動基準法第八十四條之一有關約定書，地方主管機關就其審查基準之輔導或裁罰機制；大量解僱勞工保護法上，有關勞資政三方之實務運機制與問題；國家以公法規制私法，導致當事人或第三人權益受有侵害時，其行政救濟途徑；公私協力與自主規制在保全業之關聯性，與其運作上所致之私法關係之行政處分等。此外，司法實務上，有關本文主題之法院裁判，此類素材之蒐集及分析上，除行政法院之裁判外，亦將涉及民事裁判，以了解實務上對行政行為形式之選擇. 治政大對於公私協力與自主規制所採取之判斷基準，或可釐清不同審判權之法院有無見立解上之差異性。或認定基準及相關見解，藉由不同審判權之裁判整理及比較分析，嘗試建立法院. 第二項研究架構. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. 有鑑於公私協力種類繁多，舉凡行政委託、公民合資事業經營、公共建設及. er. io. 業務之參與，非給付行政領域之社會自主規制等皆屬之。由於廣泛地以所有類型. al. 之公私協力行政作為本研究之範圍，恐將失之過寬，研究內容過於發散，致本文. n. v i n Ch 論述龐雜、鬆散。因此，本文以行政委託之公私協力，或自主規制為研究中心， engchi U 其體現在勞動法上，多為不涉及公權力之業務委託較具關聯7。其他如：公民合資. 事業經營、公共建設及業務參與之投資促進、私人或私人團體參與公部門之甄選雙階理論等，均非本文所探討之範圍。行政委託私人或民間機構，為現在行政實務上常被運用之模式，行政主體在保留行政權限以及責任之前提下，僅將任務之「實際執行」部分委由私人為之，以減輕行政機關原應自為承擔之執行責任。尤其政府將部分行政任務透過法令規範，要求雇主應作為或不作為、或規範勞雇雙方必須進行協議、或勞雇雙方之約 7. 行政委託私人之要件：1.有行政任務（行政事務）之委託，此行政任務應採廣義之見解，包含國家所有之行政任務，不論是否含行使公權力或單純不具公權力色彩之行政事務；2.委託「私人」，此私人包含每一受基本權保護之自然人及私法上之組織。詳參，林明鏘，論行政委託私人-基本概念、法律關係及限制監督，載：憲政時代，第十九卷第二期，1993 年 10 月 1 日，頁 5-6。. 5.

(17) 定必須接受政府部門之事前審查等。基於公私協力與自主規制原非為勞動法之實施所設計，為了解其在勞動法有較多實踐內涵，本文以「廣義」之公私協力及自主規制概念作為探討方向，容或與大部分學說有關公私協力之論點方向有所不同。故行政任務之執行非由公部門所獨攬，而係有私部門之參與或協助者，即可涵蓋於公私協力概念中。至於兩者之合作目標是否一致或至少具有互補性，動機上是否出於雙方自願，合作關係之形塑與維繫有無法拘束力、合作標的是否限於公權力、合作過程中公部門是否居於主導地位等因素，於本文即非重要因素8。就勞動法學理，學術界一般採取所謂二分法9，將勞動法分為「個別勞動法」與「集體勞動法」10。少數學者採取三分法，將個別勞動法中之勞動保護法（亦有. 治政大勞動法體系，探究勞動法在公私協力與自主規制之行政法學理論之實踐狀況。區立分個別勞動法與集體勞動法二者之基本理念，主要以「規範主體」與「法律形成稱勞工保護法），另與上述個別勞動法、集體勞動法並列為三。本文係以二分法之. ‧ 國. 學. 方式」為標準。以規範主體而言，個別勞動法乃是以個別勞工與雇主為主要規範重心；集體勞動法則以勞工之集體與雇主或雇主之集體為規範重心。以法律形成. ‧. 方式而言，勞動法中之勞動關係內容之形成，一種為透過個別勞工與雇主以契約. io. er. 主團體協商及爭議而形成勞動關係內容11。. sit. y. Nat. 合意方式形成具體勞動關係內容；另一種為集體形成，透過勞工團體與雇主或雇. al. v i n Ch 規制在勞動法之實踐研究，主要於第二章至第五章論述，第六章則為研究之結論 engchi U n. 本文之章節架構，除第一章為研究動機及相關範圍例示外，公私協力與自主. 與建議。茲分別概述如下： 8. 詹鎮榮，公私協力與行政合作法，新學林出版，二版，2016 年 12 月，頁 10。個別勞動法與集體勞動法之分類，並無歷史發展上之原因或是分類上之實質必要性，純粹是遷就學理上之方便而已。詳參，黃程貫，勞動基準法之公法性質與私法轉化，載：《勞動、社會與法》，元照出版，2011 年 5 月，頁 9 之註 12；黃程貫，勞動法，國立空中大學印行，1996 年修訂再版，頁 95-96。 10 楊通軒認為，勞工法為對於具有從屬性，聽從他人指示，為他人利益工作之人（勞工）之特別法；相對於勞工法之侷限係在有從屬性之勞務，勞動法之適用對象及範圍則顯得較廣，且適用之勞動者並不以具有從屬性者為限，而是包括為他人甚至為自己工作之工作者或服務者。因此，勞動法與勞工法之意義有所不同。就本文旨意在於探究行政法學上之公私協力與自主規制之學理與法制在我國勞動法上之實踐狀況，其實踐對象與勞工法或勞動法之適用對象或範圍無涉，且本文並非深究勞工法或勞動法在不同對象與適用範圍之學理。故本文採用以勞動法為論述名義，並以個別勞動法及集體勞動法為集合名稱。詳參，楊通軒，個別勞工法（理論與實務），五南圖書出版，2015 年 12 月四版，頁 5-6。 11 黃程貫，《勞動、社會與法》，前揭文（註 9），頁 6-7。 9. 6.

(18) 第二章，探討公私協力與自主規制在勞動法之功能分擔，包括公私協力與自主規制讓國家高權與私法自治之平衡功能；其協助國家行政任務目標之達成；在減輕國家管制之負擔上之運作；公私協力與自主規制在學理上，其與個別勞動法之關聯性；公私協力與自主規制之各自法理基礎；公私協力之憲法容許性，與自主規制之憲法界限，及公私協力、自主規制與勞動法之關聯性。第三章，依學者在勞動法體系之分類，探討公私協力與自主規制在個別勞動法之實踐狀況，包括：私法自治之勞動契約與公部門之關係；企業經營管理之工作規則性質，在自主規制狀況下，勞雇雙方之制訂與政府部門之協力關係；職業安全衛生之自主管理與自主規制之實踐關係；勞動部人才發展品質管理系統. 治政大係；大量解僱勞工保護法上，在勞、資、政三方之法規範及實務運作探討等。立. （TTQS），其為公私協力與自主規制之實踐狀況；雇主聘僱外國人之自主管理關. 第四章，以公私協力與自主規制在集體勞動法之實踐為探討，主要為公私協. ‧ 國. 學. 力與自主規制在勞動三法之實踐，包括：工會組成及參與國家政策之公私協力關. ‧. 係，及工會之自主運作狀況，工會在法規範為勞雇間之管制關係；勞資爭議處理法上之實踐，即團體協商之自主規制；其他勞工代表機關如：勞資會議等，在法. Nat. sit. y. 規範下，其自主規制之實踐等。. n. al. er. io. 第五章，本文選擇保全業為探討，係保全業與政府在人民安全防護任務，具. i n U. v. 有協力之關聯外，民間保全業為符合其營業利益，必須在其內部人員有相應之專. Ch. engchi. 業訓練，及科技設備應用或開發之經驗，亦具自主規制之意義。此外，當年為擴大行業適用勞動基準法，立法增訂勞動基準法第八十四條之一，對於工時除外規定之適用，必須簽訂勞雇約定書，並經地方主管機關之核備，呈現公法規制私法之運作關係，而有私法關係行政處分效果，相關方面之探討，有助於本文在公私協力與自主規制之關聯性與其運用之研究，均極具意義。 . 第三節研究範圍與限制本研究以觀察角度，從公私協力與自主規制之學理，探討其是否實踐或如何實踐在我國現行勞動法，原則上本文不涵蓋社會法領域之法令。研究內容中，涉. 7.

(19) 及學者引用國外法之論述，雖部分觸及國外相關立法或制度，而間接引用探討，僅係協助本論文內容之闡述與理解，非純以國外相關法制作比較研究。我國繼受大陸法系國家之一些法令概念，引進國內亦有數十年，尤其近年來勞工意識抬頭，國內有關勞動法令保護規範亦趨嚴謹，且新增法令及修法越來越細，致勞動法體系之相關法令龐雜，本研究絕難涵蓋所有勞動法之各環節。勞動法體系依其規範之內容，涵蓋勞雇間之勞動契約勞動關係法規、基於公益保護勞工之法規範、勞資團體間或團體內之規範、企業組織法與勞動訴訟法等五部分12。本文依學者二分法，將勞動法分成個別勞動法及集體勞動法之體系，以利探討公私協力與自主規制在勞動法之實踐。個別勞動法，原則以勞動契約及勞工保護相. 治政大規範，不屬於個別勞動關係而為社會法範疇，非本文主要探討對象。故本文以個立別勞動法及集體勞動法上，其法令規範與本文主題較具關聯者為研究對象，致可. 關法令為主軸。勞工保險條例係勞工有一定事故發生，向國家請領保險給付之法. ‧ 國. 學. 能論述範圍有不足之處。致於文中涉及勞動部（原勞工委員會）之函釋，因勞工委員會（簡稱勞委會）已升格為勞動部，為利資料查證及方便本文論述，原勞委. ‧. 會發布之函釋，仍以原來名稱表示。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. 黃程貫，《勞動、社會與法》，前揭文（註 9），頁 5-6。. 8. i n U. v.

(20) 第二章公私協力與自主規制在勞動法之功能分擔第一節概說近二十年來，全球化發展已從經濟科技全球化，朝向政治與法律全球化。其演進過程中表現出：主權概念之侵蝕、時空象限模糊、身份認同紛雜，強勢與弱勢之激化等四個主要特徵13。全球化觀念與活動，在網路科技之推波助瀾下，世界各國經濟或社會活動，早已超出傳統以國家發展為單位之架構，致人群跨國際之相互依賴關係加強，國家內政與外交界線日趨模糊。但全球化忽視了區域特性與區域競爭力之重要性，地方政府為快速因應地區需要，保障地區之安定與自主性，. 政治大提供公共服務之傳統模式，逐漸移轉到地方政府、企業或非營利組織等。中央政立冀望從事適合地方之各種經濟社會活動，致區域化論述逐漸崛起14。傳統上，國家. ‧ 國. 學. 府為因應地區資源之差異性與特殊性，不得不將中央之部分權限或財源移轉到地方，期望藉由權限移轉，使地方政府能迅速回應民眾之需求，彌補政府龐大官僚. ‧. 體制不健全機能之缺失，同時進行地方政府改革與分權化，並導入民間委託與契約外包之作法，因而提高民間部門參與公共事務之機會，賦予公私協力發展之空. io. sit. y. Nat. 間15。 . n. al. er. 公私協力（Public Private Partnerships, PPP），一般泛指所有公部門與私部門. i n U. v. 共同處理事務之情形。日本學者紙野健二，採取直接接受實際上被視為協力之內. Ch. engchi. 容，而廣泛掌握之方法觀點，將公私協力定義為由主體之複數性、公共目的之共有性及相互協力性等三個因素構成之現象16；學者 Dietrich Budäus 及 Gernod Grü -ing17，兩人主張排除公私部門目標相衝突之合作形式者，學者間稱為狹義之公私協力。其概念因忽視國家為公權力主體，當以公益為依歸，私人為基本權主體， 13. 張文貞，面對全球化-台灣行政法發展的契機與挑戰，載：當代公法新論（中）-翁岳生教授七至誕辰祝壽論文集，元照出版，2002 年 7 月，初版，頁 11-15。 14 林淑馨，日本型公私協力理論與實務，台北巨流圖書，2010 年 1 月初版，頁 22。 15 林淑馨，日本型公私協力推動經驗之研究：北海道語志木市的個案分析，公共行政學報第 32 期，2009 年 9 月，頁 35-36。 16 劉宗德譯，日本公私協力之動向與課題，載：全球化下之管制行政法，政治大學法學院公法中心，元照出版，2011 年 5 月，頁 298。 17 詹鎮榮，論民營化類型中之公私協力，載：民營化法與管制革新，元照出版，二版，2011 年 11 月，頁 5-6。 9.

(21) 必以追求利潤為目標。若界定公私部門目標一致方屬公私協力者，僅為國家高權觀點，反而漠視私人參與任務執行之經濟利益，此與公私協力之雙贏基本架構有違，學界普遍不採納。此外，荷蘭鹿特丹 Erasmus 大學之兩位公共行政教授 Erik-Hans Klijn 和 Geert R. Teisman，他們認為公私協力之定義，係公私行動者間之長期合作關係(durable character)，在合作關係中發展共同產品或服務，且共享風險、成本和利潤，這些都是建立在彼此共享附加價值（mutual added value）之基礎上18。公私協力能否發揮成效，學者認為成功之公私協力，係依賴公私部門間之信任、守諾(commitment)、有共同目標(working to common objectives)、團隊共識(team building)、風險分擔，及坦誠解決衝突(conflict resolution)19。就公私協力之定義，學界說法紛紜難以一致明確定義，大致上只能將之當作為了任務之實現，行政主. 政治大. 體與私人間林林總總不同合作關係態樣之集合概念而加以理解20。. 立. 公私協力既難以定義，學者對其名稱也有不同稱呼，就我國黃錦堂教授以德. ‧ 國. 學. 國 1990 年代以後，行政法學亦稱其為「公私合夥關係」，其意義為官方不再高權單獨處理業務，官方與業者間在公共服務之提供、財政取得與執行，建立一個夥伴. ‧. 關係。官方使用之行政行為，包括行政契約、君子協議、官民間之協商、共同理. sit. y. Nat. 、「公私夥伴」、解、諮商、容忍等非制式化之程序21；此外，亦有稱為「公私合作」. io. er. 「行政參與或行政合作」等，名稱雖多，其概念都被用來描述公、私部門對於行政業務執行之一種責任分擔規則。廣義而言，公私協力為一集合概念，在行為主. al. n. v i n Ch 體上，必須有隸屬於公私兩個不同部門之權利主體存在；在公私協力之客體而言， engchi U 18. 陳敦源、張世杰合撰，公私協力夥伴關係的弔詭，載：文官制度季刊，第二卷第三期，考試院編印，2010 年 7 月，頁 26。原文參，Erik-Hans Klijn & Geert R. Teisman, “Institutional and Strategic Barriers to Public-Private Partnership:An Analysis of Dutch Cases”, Paper for British Academy of Management Conference 2002, 9-11 September 2002. 19 Darrin Grimsey & Mervy K. Lewis, Public Private Partnerships-The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finace, 244,（2004）；另，盛氏謂「公私協力之合作契約在台灣實際運用經厭上出現與理想相當大落差，可能是受到兩個現實環境因素影響：1.台灣私人企業社會責任倫理相對低落、政府缺乏足夠能力確保國家擔保責任落實。詳參盛子龍，公私協力興起下行政契約法制面臨之挑戰與回應，載：全球化／福利國/特別權力關係／公私協力，台灣行政法學會編，元照出版，2004 年 1 月，頁 361。 20 公私協力之特徵：1.公私協力乃是一種公行政任務履行時，角色交織配當之功能；2.參與協力或合作之私人並不納入國家預算體系中，亦不是要將國家角色變成私營化。3.參與合作之公私角色均能在平行管道中，藉由協力而各自獲取充分公益實現與私益滿足。詳參程明修，行政法之行為與法律關係理論，新學林出版，二版，2006 年 9 月，頁 259-262。 21 黃錦堂，行政契約法主要適用問題之研究，載：行政契約與新行政法，台灣行政法學會學術研討論文集，2004 年 1 月，頁 45。. 10.

(22) 幾乎所有國家公權力作用領域，理論上皆可包含在內22。簡言之，行政任務之執行非由公部門所獨攬，而是公私部門合作履行，因此，只要私部門參與或協助完成國家行政任務之手段，即可涵蓋於公私協力概念中，也顯示公私協力之概念並非單一性。以私人或團體參與國家任務，減輕國家行政任務觀點看，公私協力在勞動法之實踐言，或與公私協力之行政委託中之業務委託型態較為相關聯23。該業務委託主要為不涉公權力者，若涉及公權力則依行政程序法第十六條，行政機關24應將委託事項及法規依據，刊登政府公報或新聞紙對外公告。若因委託所需費用，除公私部門間另有約定外，得由行政機關支付。行政委託乃發生行政機關與人民間之權限變動，屬外部之法律關係，其委託方式係以行政契約或行政處分，概由行政機關斟酌委託事項及相關法規而定25。. 治政大自主規制（Self-Regulation），最早使用該想法或概念（idea），係因應網際網立路活動之諸多行為爭議，由參與網路活動者自願發展並接受之規範。此自我管制 26. ‧ 國. 學. 方式，可能因不同參與者之本質（nature）、獨立代理或聯合組成架構（structure of separate agency or a cartel）、以規章（norm），或個人之約束形成強制力（enforcement），. ‧. 此與具法規範、或契約、或無法律拘束等關係而有不同27。此種自主規制在政府公. sit. y. Nat. 共政策領域發展出自主規制政策（Self-Regulation policy），並成為政府決定政策類. io. er. 型，以因應全球化及資訊科技時代，導致國界趨於模糊，且傳統公共政策之高權管制理論已難以處理28。因此，為避免國家管制失靈，在國家介入前，先由私人自. al. n. v i n Ch 律團體採取自我管制。自我管制之政策特性，實乃國家高權未設定嚴格、一致性 engchi U 之管制規則或規範，而僅設定原則性之遊戲規則，委由各行政機關或私人團體自 22. 詹鎮榮，前揭文（註 17），頁 6-7。詹鎮榮，「公私協力行政之契約形式選擇自由研究-以臺北市市有財產出租、提供使用及經營為中心」，臺北市政府法務局 103 年度委託研究案，2014 年 11 月，頁 21-22。 24 吳庚教授認為行政機關必須有單獨之組織法規、有獨立之編制及預算與有印信等要件，詳參，行政法理論與實務，三民書局，2006 年，九版，頁 178；法務部 90 年 4 月 6 日法 90 律字第 009007 號函，謂行政機關係以具有「獨立編制」、「獨立預算」、「依法設置」及「對外行文」為認定標準。對於行政機關之「組織」，亦有例外者，如最高行政法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議謂「實務上為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，亦有由相關機關支援其他機關之人員編制，或代為編列其他機關預算之情形，尚難因該其他機關之人員編制及預算為完全獨立，而否定其為行政機關。」。 25 法務部 90 年 9 月 4 日，法九十律字第 029825 號函。 26 Jeanne Pia Mifsud Bonnici, Self-Regulation in Cyberspace, 10, (2008) 27 Jeanne Pia Mifsud Bonnici，23，(2008) 28 丘昌泰，公共政策-基礎篇，巨流出版社，四版，2010 年 9 月 25 日，頁 12。 23. 11.

(23) 行決定採取何種行動，公權力機構不加任何干涉之政策型態。由於自我管制通常涉及行為之限制與義務之負擔，其有自律管制之意義。自律有個人之自律與團體之自律兩種內涵，而自律性管制可謂特定個人規律自己之行為，或特定業者在某種情況下自律管制，或透過集體組織規範其成員或他人之行為。管制則從法規範管制、市場管制至個人自願之決定，控制自我行為皆是29。學者亦有認為社會自我管制係指個人或團體本於基本權主體之地位，行使自由權、追求私益時，亦志願性地肩負起實現公共目的之責任。學者以特定身分之人作為社員而組成之自治行政團體，如社會福利機構或經濟行政法上之職業工會團體，本質上則趨近社會或經濟上之自主規制30。. 治政大採取公私協力之合作政策，以事業經營類型之給付行政為主要範疇。對於以管制立私經濟主體行為合法性與妥當性為內涵之「經濟規制與監督行政」領域，其涉及. 近年來，為適應國家公共任務31性質之轉變，國家不再獨佔公共任務之執行，. ‧ 國. 學. 行政、協力之私人，及公眾三面關係，且協力之私人自由權利與公眾之公共利益必須獲得平衡與保障。因此，國家於一定法規範框架下，讓公私協力結合自主規. ‧. 制方式，容認私經濟主體自行作社會自我規制32，由業者自律並自動承諾，以遂行. sit. y. Nat. 公私協力任務之執行，不惟三方關係都能獲得保障，且國家仍擔保其監督之責。. io. er. 國家政府部門對於各參與者之不同利益必須充分考量，特別是弱勢者利益，以確保自主規制被合理執行。惟某些情況下並不適合實施自主規制，根據荷蘭司法部. al. n. v i n Ch 1998 年提出 LEH 摘要（LEH Memorandum），曾指出一個重要徵點(subtley)，認為 engchi U 涉及法律規範之基礎原則（fundamental principles），並不適宜採取自主規制方式，而必須由政府自己規範處理33。 . 廖義銘，從產業自律管制看國家新治理模式之實踐條件與要素，載：公共行政學報，國立政治. 29. 大學公共行政學系出版，2006 年 3 月，第十八期，頁 5。詹鎮榮，前揭文（註 17），二版，頁 152。 31 學理通常將實現與公益目標相符合的活動領域稱為公共任務，概念上，國家任務為公共任務之下位概念。Hans Peters 認為「凡攸關公眾或公眾對其實現存有利益之事務，吾人皆可稱為公共任務。」公共任務之執行，並非以公權力主體為限，自然人或私法人亦可為適當之主體，而公共任務從三權分立組織面思考，其涵蓋立法任務、行政任務及司法任務。詳參，游碧瑜，論公私協力之國家擔保責任─以促參法為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，2011 年 7 月，頁 15。 30. 32. 劉宗德，公私協力與自主規制之公法學理論，月旦法學雜誌第 217 期，2013 年 6 月，頁 53-55。 LEH Memorandum:Legislation for the Electronic Highways Memorandum. See Bert-Jaap Koops, Corien Prins and Hielke Hijmans,ICT Law and Internationlisation:a Survey of Government Views. 31,2000.. 33. 12.

(24) 公私協力與自主規制在勞動法之實踐，或可以勞動部推動私人企業或職業訓練機構之人才發展品質管理系統，其有關輔導及認證制度觀察。其係政府以輔導及獎勵手段，輔導事業單位在其人力資源管理制度，實施有系統之人力訓練與發展機制。另，職業安全衛生管理辦法34，則以規範事業單位之安全衛生組織管理及自動檢查，以檢討事業單位依危害風險之不同分類，明定事業單位達一定規模及部分具有危險性工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統，其管理系統績效良好並經認可者，中央主管機關得公開表揚並適度檢討調整現行辦法之實施績效，以健全職業安全衛生管理體制，有效預防職業災害發生。此種事業單位達一定規模建置安全衛生管理系統，辦理自身之安全衛生事務，政府僅立於輔導之責，為自主規制之態樣。其於保全業之公私協力，除政府部門之安全防護協力外，亦有. 政治大. 2010 年台北市政府主辦台北花卉博覽會，結合政府部門、私部門與負責籌劃之第. 立. 三部門相互協助共力，其展覽期間之各開放處所之駐衛服務，即由保全業受託執. ‧ 國. 學. 行，是公私協力之成功案例35。此外，於其他領域有環保標章制度、廢棄物清理法之資源回收與廢棄物減量獎勵制度，及資源回收由政府優先採購再生產品、以獎. ‧. 金、獎助、表揚等措施，給予生產商之經濟與商譽之誘因等36，均為公私協力與自. y. Nat. 主規制之樣例。惟公私協力亦可能侵害人民基本權之財產權與居住自由權，而有. io. sit. 圖利私人之虞！釋字第七三二號解釋有關大眾捷運徵收土地與民間合作聯合開發，. n. al. er. 致土地所有權人犧牲權益，陳新民大法官部分協同部分不同意見書中，指出國家. Ch. i n U. v. 冠上追求公共利益之美名，在聯合開發土地上，為「有利私人之徵收」，行使強制. engchi. 剝奪人民財產之徵收行為，形成「公益挾帶私益」之現象，美其名為「公私協力」，利用徵收私人土地達成一定之公共利益，卻造成圖利特定他人之結果，能否符合法治國家保障人民財產權仍有爭議。自主規制在名稱上，學者亦稱為自我管制、自我設限、自負義務、自主規制、 34. 其名稱原為「勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法」，因依據「勞工安全衛生法」於 1975 年 5 月 24 日發布施行，鑑於職業安全衛生法已於 2014 年 7 月 3 日施行並適用各業，故 2014 年 6 月 26 日，修正為「職業安全衛生管理辦法」，詳勞動部 2014 年勞動部勞職授字第 1030200729 號函。 35 人間福報，2011 年 11 月 1 日，「人間百年筆陣-從台北花博談城市行銷」， http://www.merit-times.com.tw/NewsPage.aspx?unid=242830； 2010 臺北國際花卉博覽會, https://www.pcc.gov.tw/epaper/9910/download/flower_02.pdf。籌辦博覽會之經驗分享-談 2010 台北國際花卉博覽會，http://www2.pccu.edu.tw/crtdla/data/系網資訊 081016/籌辦博覽會之經驗分享-談台北 2010 國際花卉博覽會簡報 (壓縮圖片)_971009.pdf。查閱日期：2017 年 4 月 18 日。 36 詹鎮榮，前揭文（註 17），頁 177。. 13.

(25) 自我規制、自律管制37等，其名稱雖有不同，但實質意義相同。為使後續之相關論述較為簡單、易懂，本文均以「自主規制」為統一名稱。 . 第二節公私協力與自主規制之功能第一項國家高權與私法自治之平衡在早期經濟發展過程中，社會結構係以市場經濟為主，國家扮演產業引領及經濟提升之重要角色，儘管國家在某種程度上會對市場介入管制，但人民長期以來對市場經濟之因應，已習於其運作模式與邏輯，社會亦呈現緩和變遷。但全球. 政治大網絡關係。國家決策主體所對話之社會，亦不再是以國家或地方為單位所形成之立. 化後，國家與社會間之對話關係38，不再是以區域或疆域作基礎，而是複雜、即時. ‧ 國. 學. 社會，導致國家決策主體可能跨越國家層級，成為多層次治理面貌39。因此，如何透過國內行政程序決定，讓不同層次之社會關心者，可以參與有關程序之進行，. ‧. 協助作成決定，尤其在高度公共性之議題，需要更廣泛之參與，國家原來之行政運作方式，已難以應付所面對之多元複雜之環境。. y. Nat. io. sit. 大致上，行政制度受各時代憲政理念及社會條件之影響，世界各國之國家理. n. al. er. 念，皆由獨裁專制而轉為民主法制，並由保障形式之自由平等，趨向維護實質之. i n U. v. 正義公平。我國之憲政理念及社會條件，與各國並無重大不同，行政任務之面貌 40. Ch. engchi. 及內涵已與他國無異。我國行政法間接由日本繼受自大陸法系之德國，而德國行政法發展過程，即由「專制國家之行政」經「自由法治國家之行政」，到今日之「社 37. 我國留德學者大抵以自我管制或自主管制名稱論述，本論文則以留日學者劉宗德教授所引述「自主規制」為本文之研究名稱。詳參，劉宗德，前揭文（註 32）；詹鎮榮，前揭文（註 17），頁 148；陳愛娥，公私協力的規制-以受管制之社會自我規制為考察重心，載：全球化/福利國家/特別權力關係/公私協力，台灣行政法學會編，元照出版，2012 年 12 月，頁 271 以下。 38 隨著君主立憲制度瓦解，代之以民主原則為基礎建構之政治制度，改變國家與社會之二元結構。此二元結構改變，並非意味社會與國家之區分無意義，其區分之旨趣，乃在建構一種組織型態，使個人保有自由活動空間，不受國家機制與公共領域箝制，以獲得真正自由。國家之主要功能，即為制定法律，對個別利益擁有裁決權，具有維護社會安寧和諧之目的。易言之，國家之任務在正確地調節各種利益。在社會領域，私人之行為得自由為之，私人身處於不受國家領域支配之場域，只要在法律未予明文限制範圍，得自行追求自己或他人利益，並受法律保障。詳參，游碧瑜，前揭文（註 31），頁 7-8 39 藍玉春，歐盟多層次治理-論點與現象，政治科學論叢，第二四期，2005 年 6 月，頁 51；辛年豐，環境風險的公私協力-國家任務變遷的觀點，元照出版，2014 年 2 月初版，頁 94-99。 40 陳敏，行政法總論，新學林出版，2016 年 9 月，九版，頁 19-22。. 14.

(26) 會法治國家之行政」。從 20 世紀工業化發展結果，人口集中於大都市，戰爭導致普遍之貧困，家庭與鄰里關係解體，個人之需求增加，人民對於國家之依賴日深，國家除顧慮個人之社會安全，亦須考量人民日常生活所須水電瓦斯等供應，設立各種設施、環境清潔、交通運輸、學校、醫療及藝文活動等各種給付。社會任務與法治國家相結合，國家需維持經濟活動及社會財富之重分配，憲法之社會原則要求國家執行原有防禦危害之傳統行政，亦大量增加對社會、經濟與文化之供應、給付及促進等行政作為。致國家行政由單純之秩序維護者，轉為提供人民生活必須之物質及服務之「生存照顧」，國家行政因此成為「給付主體」。司法院釋字四二八號解釋謂：「公用事業，以公營為原則，憲法第一百四十四條前段定有明文。國家基於對人民生存照顧之義務、達成給付行政之功能，經營各類公用事業，期. 政治大. 以合理之費率，普遍而穩定提供人民所需之各項服務，得對公用事業因經營所生. 立. 之損失補償或損害賠償責任予以相當之限制，惟因涉及人民之權利，自須符合憲. ‧ 國. 學. 法第二十三條之規定…」，將「生存照顧」與「給付行政」並列，其生存照顧責任之歸屬，由傳統個人責任、團體責任轉變為國家之責任41。. ‧. 由於給付國家之行政任務過度膨脹，導致國家財政赤字攀高，不得不藉民間. sit. y. Nat. 力量或民營化作為解決手段。加上，國家理念從給付國家轉為保障國家，國家對. io. er. 人民生存照顧有保障責任。國家提供人民之生存照顧，不得不透過市場自由競爭方式，提供私人或私人團體之私經濟活動，國家角色從給付者變成保障者，國家. al. n. v i n Ch 對於涉及人民生存照顧之私經濟活動，透過引導、管制及監督等措施，得以確保 engchi U 人民生存照顧所須之物質與服務，有如國家所提供一樣。此種由私人接手國家行政任務，而國家僅負擔保責任，其特徵就是公部門與私部門共同合作，履行公共任務之公私協力樣態，亦是合作國家模型之公私協力行為42。傳統上，國家為達成. 一定行政任務，通常以單方高權之作為，直接要求相對人聽命，並以法規範作為 41. 生存照顧概念為德國法學者 Ernst Forsthoff 在 1938 年發表《行政作為給付主體-Die Verwaltung als Leistungsträger》一書中，認為工業革命後，城市生活型態中，人民已無法自給自足，而其生存所繫之基本服務需求，如自來水、電力、瓦斯供應、大眾運輸、郵政電信、公衛醫療、老年失業等，及其他生存必要之給付，轉而成為國家學及行政法學之「生存照顧」概念，需由國家肩負政治上之照顧責任，亦是公行政。此種將生存照顧等同與給付行政之推演，正是 Forsthoff 生存照顧理論之基本命題，並為發展行政法體系之概念基礎。詳參，劉淑範，行政任務之變遷與公私合營事業之發展脈絡，載：中研院法學期刊，第二期，2008 年 3 月，頁 46-47。另參，詹鎮榮，前揭文（註 17），頁 275-279。 42 張桐銳，合作國家，載：當代公法新論（中）─翁岳生教授七至誕辰祝壽論文集，元照出版， 2002 年 7 月，頁 566 以下。. 15.

(27) 社會控制手段。因應全球化之影響，在經濟、貿易及人民之生活事實複雜多變，國家欲達成最佳化目的，必須從組織與程序層面思考其控制手段，利用個人與團體自主與相互實現控制作為43。學者從合作國家模型，分析國家之管制手段與國家任務之實現兩面向44，掌握現代國家面臨之課題及相應活動，以及國家與社會關係之轉變，在合作國家模式下，國家與人民基本關係是對等。因此，更易形成合作之法律關係，而有公私協力之意義。此模型之論點摘要如下：一、主體中心：國家已不再強調其為任務主體中心，而是分散、多中心地任務實現結構，包括私人或不限於市場，及非營利事業組織「第三部門」。二、管制模式：合作國家之管制模式，不再拘泥於國家之高權或中心地位，而是如何利用「分散之脈絡管制45」或「工具化之社會自主規制」。易言之，即從高權. 政治大. 管制模式轉變為合作之管制模式。. 立. 三、法律理性：合作模式主要以結果之思維取向，國家政治系統尊重次級系統之. ‧ 國. 學. 運作邏輯。因此，合作模式下之管制，常侷限在組織或程序之周邊條件管制。四、行政行為形式46：在合作管制模式下之合意式行政行為，包括已型式化之行為. ‧. 形式，即私法之契約與公法上之行政契約；尚未型式化之合意行為，其形式通常. y. Nat. 為不具法律拘束力之協定，包括輔導、溝通、協調、承諾、約定、勸告、警示、. al. er. io. sit. 諮詢及建議等。非型式化之合意行為，德國行政法學者稱為非正式行政行為. n. . i n U. v. 林依仁，規範制定與行政契約，載：2012 行政管制與行政爭訟，臺北中央研究院法律學研究所專書（20），2016 年 6 月，頁 243。 . 43. 44. Ch. engchi. 張桐銳，前揭文（註 42），頁 578-579。 45 分散之脈絡管制，為國家任務分散實現之結構理論。其強調現代社會為功能分殊化之社會，並不具有上下階層或中央化之結構，國家（政治系統）只是社會次級系統之一，並不居於階層結構之頂點，亦非中央化結構之中心。在多中心或分散之社會結構下，政治管制應放棄上對下之階級式互動關係，而改變為次級系統間之同位階式溝通結構，政治管制應侷限在其他社會次級系統之周邊條件領域，經由系統間之「結構性聯結」與「啟發性之互動」而相互影響。張桐銳，前揭文（註 42），頁 573。 46 制式化之行政行為形式，係指具法規範力之行政行為包括行政處分、法規命令、行政契約等；非型式化之行為形式，乃指所有行政行為中不屬於向來行政所具有法形式之行為，有稱非正式行政行為，均不具法律規範。多數學者從傳統行為形式體系，將非型式化之行為形式及非正式行政行為，劃歸為事實行為領域。其意義與日本之行政指導，同為非型式化之行為形式，日本之行政指導源於日本之法文化，對於行政事務之實現，喜好以行政主體與行政客體能相互接受之合作方式與非正式之方式進行。學者林紀東認為「所謂行政指導係行政機關就其所掌管事務，對於特定個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意與協力，以達到行政目的之行為。」詳參，林明鏘，論型式化之行政行為與為型式化之行政行為，載：當代公法理論翁岳生教授祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 337 以下；廖義銘，行政法之基本建制，三民書局總經銷，2003 年 6 月初版，頁 164-166；陳春生，事實行為，載：行政法（下），翁岳生編，元照出版，2006 年 10 月 3 版，頁 5、13。張桐銳，前揭文（註 42），頁 568-571。. 16.