第二章 我國地方自治保障之憲法基礎
第五節 制度性保障作為地方自治保障之憲法基礎？
壹、制度性保障理論之源起
制度性保障（institutionelle Garantien）理論乃德國威瑪憲法時期之學者 Carl Schmitt 予以體系化後提出103。當時盛行之憲法學說認為，威瑪憲法基 本權利之規定，對於立法機關並無拘束力，因此基本權利隨時有可能被立 法者透過法律加以架空，而當時地方自治規定在威瑪憲法基本權利編中，
其 第 一 二 七 條 規 定 ：「 鄉 鎮 及 鄉 鎮 聯 合 於 法 律 之 範 圍 內 享 有 自 治 權 。 」 故 Schmitt 提出制度性保障之理論，強調經由憲法規定所保護之特定制度，立 法者不得以單純法律予以廢除，並將憲法保障之制度與基本權利予以區隔
，刻意凸顯制度性保障與基本權之異質性，避免諸如地方自治、學術自由
、婚姻等制度被歸類為基本權之範疇，而在當時「立法機關不受基本權利 拘束」之思潮下，其內涵有被立法者架空之可能。
至憲法所保障之制度為何，依 Schmitt 在一九二八年所言，地方自治即 是其一。地方自治視為憲法所保障之制度，藉由憲法位階之保障，以避免 國家利用法律來侵害地方自治之核心要素，甚至廢除地方自治。又制度性
102 蔡茂寅，地方立法權之研究，收於氏著，地方自治之理論與地方制度法，2003 年 2 月初版
，學林出版，頁166。
103 此非 Schmitt 之創見，其貢獻在於凸顯地方自治等制度之保障，並置於制度性保障之學術語 彙下，李建良，「制度性保障」理論探源，收於公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集
，2004 年 10 月初版，元照出版，頁 256。
保障係以特定制度為前提，其亦係一種現狀與現存法律狀態之保障104，然而 學者亦有認為制度性保障不以現狀保障為滿足，其與時俱進，隨時間推移
，往昔之合憲不意謂今日之合憲。105目前德國聯邦憲法法院及學界通說對於 地方自治即採取制度性保障理論，而日本學者主張此說者，亦為數可觀。106
貳、制度性保障之內涵
制度性保障本身恒屬被限定之物，旨在履行特定任務與目的，然其任 務細節未完全具體化，而帶有一定程度之「作用範圍概括性」。制度可被賦 予權利主體之性質，並於憲法上確保其主觀權利，例如鄉鎮所享有之所謂 基本權利，但此基本權利僅係憲法法律規定之權利，並非市民法治國家意 義下之真正基本權利。107至制度性保障之具體內涵，我國學者有從三個面向 加以論述108：
一、法律主體保障（Rechtssubjektsgarantie）
目前我國憲法明文保障地方自治團體之法律主體性者，包括縣（市
）與直轄市，此等法律主體不容國家立法者予以廢除。至鄉鎮市之地方 自治地位，則源於法律所賦予，故國家藉由修法程序即得加以廢除。此 法律主體保障之對象乃係直轄市與縣（市）此一「制度」，至於個別直 轄市或縣（市）之存在，則非在保障射程內，然國家要裁併某一個別之 地方自治團體，其仍應受有一定之限制，如給與所涉地方自治團體充分 陳述意見之機會等。
法律主體保障之性質並非屬基本權之保障，此從憲法將地方自治與 基本權條款分章規定之體例即可得知109。另地方自治團體所享有之制度 性 保 障 ， 其 性 質 乃 係 「 權 限 法 之 制 度 性 保 障 （ kompetenzrechtlichen Institutionsgarantie ）」， 而 與 大 學 享 有 之 「 組 織 法 之 制 度 性 保 障 （
104 李建良，「制度性保障」理論探源，收於公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集，2004 年10 月初版，元照出版，頁 240。
105 吳庚，憲法的解釋與適用，93 年 6 月 3 版，作者自刊，頁 124。
106 李建良，「制度性保障」理論探源，收於前揭註文，頁 225、227、233、235、251；法治斌
、董保城，憲法新論，2004 年 10 月 2 版，作者自刊，頁 428-429；黃錦堂，地方制度法基 本問題之研究，2000 年 8 月初版，作者自刊，頁 16。關於日本學界對制度性保障之批判，
陳春生，司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討，收於李建良、簡資修主編，
憲法解釋之理論與實務（第二輯），89 年 8 月初版，頁 309-311。
107 李建良，「制度性保障」理論探源，收於前揭註文，頁 228-230。
108 法治斌、董保城，前揭註文，頁 430-435；黃錦堂，前揭註文，頁 16-20。
109 許宗力，基本權程序保障功能的最新發展，月旦法學雜誌第 54 期，1999 年 11 月，頁 156。
organisationsrechtlichen Institutionsgarantie）」不同110。申言之，憲法對地 方自治團體之制度性保障，乃在保障直轄市與縣（市）此一制度存在於 國家結構中，而與國家作垂直式之權限分配，此與基本權利之問題無涉
，故與大學享有學術自由之制度性基本權利不可相提並論111。 二、法律制度保障（Rechtsinstitutionsgarantie）
法律制度保障係將地方自治視為憲法上之制度而加以保障，保障對 象係指地方自治之制度。申言之，其係指在地方自治團體之任務領域內
，一切事務原則上均由地方自治團體依其權限，自我負責地加以處理。
惟何謂地方自治團體之任務領域，此空泛之領域概念，憲法無法逐一明 確且直接予以列舉保障，而須委由國家法律進一步型塑地方自治之具體 內容，立法者於此乃享有廣泛之形成權。然而，其形成權之行使仍不得 侵害地方自治之核心領域（Kernbereich），而導致地方自治之內涵有徹 底被掏空之虞。大法官釋字第五五○號解釋理由書亦表示，「所謂核心 領域之侵害，指不得侵害地方自治團體自主權之本質內容，致地方自治 團體之制度保障虛有化」。
三、主觀法律地位保障（Subjektive Rechtsstellungsgarantie）
此係指國家對前述法律主體保障或法律制度保障構成侵害時，地方 自治團體得因此享有提起司法救濟之主觀法律地位112。
參、制度性保障之難題
制度性保障依論者所分析，其有二個最主要之缺失113： 一、無法阻止藉由修憲來廢止地方自治
地方自治既因憲法規定而受保障，則透過修憲程序剝奪地方自治權
110 Herbert Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, 1985, 1. Aufl. S. 88.
111 吳煜宗氏則認為釋字第 550 號解釋已正式肯認地方自治為制度性保障之基本權，氏著，制度 性保障，月旦法學教室第10 期，2003 年 8 月，頁 38。
112 李震山氏基此而認為，地方政府得為自治權或主張基本權利制度性保障之基本權利主體，氏 著，論憲法意義下之「集體權」，收於公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集，2004 年 10 月初版，元照出版，頁 170。此似有誤解，此處之理解似應指權限爭議之爭訟。
113 蔡茂寅，地方自治之基礎理論，收於氏著，地方自治之理論與地方制度法，2003 年 2 月初 版，學林出版，頁29。
，甚或廢止地方自治團體即非不可之事。此乃制度性保障先天上之侷限
，對於地方自治之保障似屬有限。
二、自治權核心領域過於抽象、不確定
何謂地方自治之「核心領域」？此核心領域本身為不確定法律概念
，如無一個具體明確而可操作之判斷標準者，則藉由核心領域概念之漂 移114，欲以之拘束立法機關，其實效性值得懷疑。倘若司法審查機關對 此核心領域事項採取嚴格解釋，則地方自治權之憲法規範效力將極其薄 弱115，而憲法對於地方自治之落實亦因之淪為海市蜃樓。然亦有學者認 為，誠如 Schmitt 所言，概念界分上之困難，並不能導出無界限之結論
，有待吾人努力者，毋寧是如何使之具體化。然其亦承認，單從制度性 保障尚難導出地方自治團體享有立法權，亦無法推得地方立法究屬立法 權或行政權之作用。116惟亦有認為制度性保障之推演結果，地方自治固 有事務與國家事務間，會處於原則與例外之關係；換言之，各邦憲法如 未特別規定歸屬國家（即邦）之事務者，該事務即歸各鄉鎮。117
肆、地方自治適用制度性保障之前提
按傳統上所謂之地方自治行政（Kommunale Selbstverwaltung），其適用 範圍應以單一國之地方自治團體與聯邦國各邦所轄之地方自治團體間為限
，而聯邦與邦間之關係則為立在憲法「聯邦國原則」。118申言之，在單一國 中，自第一級地方自治團體以下，其自治權均源自中央之授權而無原始固 有之權限，並無有所謂與中央共享國家權力之可能，故其屬地方自治行政 之單位，僅具有事務性與轉承中央交辦事務之功能，亦因如此，其乃為傳 統地方自治理論所欲保障之對象。119至於聯邦國中，其地方自治理論所欲加 以保障者，亦指邦以下之地方自治團體，如以德國基本法第二十八條第二 項所規定者為例，各鄉鎮區（Gemeiden）在法定職權內依法享有自治之權
114 地方自治之核心領域，其範圍與具體事項為何，學界迄今仍未有一較為一致之看法，惟某些 權限如組織權、人事權、財政自主權、規劃權及自治規章制定權等，國內多數學者咸認其構 成地方自治核心範圍之權限，如法治斌、董保城，憲法新論，2004 年 10 月 2 版，作者自刊
，頁441-445。
115 簡玉聰，分權時代地方財政均衡法制改革之理論－以地方財政權保障為中心，收於公法學與 政治理論－吳庚大法官榮退論文集，2004 年 10 月初版，元照出版，頁 458。
116 李建良，「制度性保障」理論探源，收於公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集，2004 年10 月初版，元照出版，頁 257。
117 李惠宗，憲法要義，2001 年 8 月初版，元照出版，頁 609。
118 陳慈陽，憲法學，2004 年 1 月初版，作者自刊，頁 200。
119 陳慈陽，從我國憲法規範與憲政現實評省縣自治法與直轄市自治法，收於氏著，憲法規範性 與憲政現實性，1997 年 9 月初版，翰蘆出版，頁 328。
，並應予保障。至於聯邦與邦之關係，則因共享國家權力作用之分配，故 其間關係係適用聯邦國原則，而非以傳統地方自治行政之概念予以保障邦 之地位與權限，此如德國基本法第二十條第一項規定，德意志聯邦共和國 為自由、社會之聯邦國家。
按制度性保障在德國之源起，在地方自治方面主要係適用在傳統地方 自治之範疇，亦即地方自治行政，此如當時學者 Ernst Forsthoff 謂「帝國憲
按制度性保障在德國之源起，在地方自治方面主要係適用在傳統地方 自治之範疇，亦即地方自治行政，此如當時學者 Ernst Forsthoff 謂「帝國憲