在憲法的基礎來說，我國及德國對於智慧財產權於憲法中並無明確的規定，
但學者都肯認其無體財產權的地位，而認為受到憲法的保障。相對於我國與德 國在憲法上的不明確，美國的規定就清楚得多，美國憲法第一條第一項第八款 規定：「國會有權力去促進知識（science）1與實用藝術（useful arts）的進步，
以保護（secure）作者（authors）與發明者（inventor）對他們各自的作品（writings）
與發現（discoveries）在有限的期間內享有排除權（exclusive right）2的方式」。
1 此字的意義是在 18 世紀後期是「知識（knowledge）」或「學習（learning）」的同義詞，在美國立憲
時的憲法草案中，原本是使用“knowledge”。
學者一般稱此為著作權條款或是著作權與專利條款，或統稱為智慧財產條款。
6.2.1 著作權工具性質
美國憲法對著作權應該是採取工具論的看法，是一種促進知識進步的手段，
其本身並不是目的。美國憲法所保障的著作權並不是一種絕對的自然權利3，而 將著作權視為是一種特別允許的獨占，使著作權人獲得一定的經濟上利益以填 補創作的成本，支持其繼續創作的誘因。所以我們也可以說美國的著作權保護 具有功效主意的色彩，讓創作人持續創作對促進知識進步的利益大於給予創作 人獨占對市場經濟的損害。又或是從市場失靈的角度來看，由於資訊產品公共 財的特性所造成搭便車的效應，所導致的市場失靈，需經由獨占地位來加以平 衡。我們可以明確地說，著作權法的目的在維護公共利益，而不是為作者創造 利益。
美國於 1909 年著作權法制定時，眾議院的報告中表示：「在憲法的文字下國 會對著作權立法的執行，不是基於任何作者對其作品的自然權利……，而是基 於公眾的福祉將會被滿足的理由……4。」」」」。但是對於著作權人來說，似乎長期 努力想要改變這些基礎，尤其是龐大的著作權產業日益興盛，再加上新科技的 挑戰，著作權人並不滿意用獨占這個方式作為其保護的基礎。因為獨占一直是
2 原文如下：“The Congress shall have Power….To Promote the Progress of Science and useful Arts, by secureing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.”。
3 L. Ray Patterson, Understanding the Copyright Clause, 47 Journal of the Copyright Society of the U.S.A.
365(2000).
4 原文如下：“The enactment of copyright legislateon by Congress under the terms of the Constitution is not based upon any natural right that the author has in his writings,…but upon the ground that welfare of the public will be served…”。
法律所排斥的現象，象徵著一種例外的制度，而不如財產權一般受到絕對與優 先的保護。因此著作權人大力的引用洛克勞力論的看法。學者 Wendy J. Gordon 教授利用 Holdfeild 對權利的分析來說明著作權符合財產權的定義。Frank H.
Easter Brook 教授也認為智慧財產權不應該是為了誘因而授與的獨占，而應該是 一種財產權。著作權法的權威教授 Jane C. Ginberg 更指出憲法中”Secure”當然是 指對於原來就存在得權利進行保護，所以著作權就是財產權。立法者並不是去
「創造」（Creat）新的基礎，而是「再確定」（Reaffirm）這個權利5。由於這些 著名學者的影響力，讓美國著作權的性質形成「財產權化」。William W. Fisher 認為美國智慧財產權擴張的主要原因是：美國經濟的成長（從智財產品輸入國 變成輸出國）、特定的文化與意識型態、政治的動態（利益團體影響立法）以及 將智慧財產權財產化6。此外雷席格教授（Lawrence Lessig）也對這些將憲法給 予的「特權」變成「自然財產權」的論點予以嚴厲的批評。
6.2.2 著作財產權共識的價值
綜觀歷史，著作權的範圍已經有重大的改變，不僅著作權的範圍擴張，著作 權的專有權利種類也隨之多樣化。在雷席格教授自由文化一書中，特別就娛樂 產業所提出的財產觀予以反擊，他稱維倫提（Jack valenti, MPAA 的前任主席）
是提倡「創意財產」的頭號極端主義者，因為維倫提主張「創意財產」應該和 其他財產權等同。其實維倫提的創意財產是個貼標籤的行為，是想把他連接到 已經存在的通念，使之訴諸於保護財產的典範。而雷席格教授則努力的想要解 除維倫提的標籤與法律實踐的連接，防止維倫提的標籤與法律實踐連接而成為 社群的共識7。為了對抗維倫提的語言遊戲，雷席格也提出了一系列的標籤如：
5 Jane C. Ginsberg, Copyright and Control in the Digital Age, 54 Maine Law Review 195(2002).
6 William W. Fisher, The Growth of Intellectual Property:A The History of Ownership of Ideas in the United States， available at http://cyber.lawharvard.edu/metaschoo/fisher/growth.html
極端主義、著作權中間派等。將這些標籤與既存的實踐家牽涉，他以「自由文 化」作為其牽涉的方法，說明人們如何在自由文化的傳統與空間裡，進行文化 的發展。雷席格與維倫提二人表面上看起來是對形式的紛爭，爭論著智慧財產 權的意義，而實質上，他們都試圖以各自的脈絡來固化智慧財產權的意義，各 自尋求社群的共識以達到固化的目的。就此部分的評論與分析，王敏銓博士在 科技法學評論中有清楚的描述。自由文化一書的結論說道：如果我們能夠從重 塑共識（remaking common sense）的歷史得到什麼教訓，那就是它需要重塑許 多人對於同一個議題的思考方式。這意謂著運動必須開始於街頭，必須徵召相 當數目的父母、教師、圖書館員、創作者、作家、音樂家、電影工作者、科學 家，讓所有人都以他們自己的話來講相同的故事，告訴他們的鄰居，為什麼這 個戰鬥是重要的。一旦這個運動能夠在街頭產生效果，它就有希望在華盛頓產 生效果。
王敏銓博士認為：這已經不是在探索內在意義，而是在建立詮釋社群。換句 話說，雷席格瞭解到，規則的意義必須先在社群確定，尋求社群的共識，其實 是詮釋社群的塑造過程。這裡也顯示雷席格與麥金儂的第二個相似處。除了兩 個人都以學術著作來伸張其法庭上的失利，兩人都承認意識覺醒（consciousness raising）在他們的運動中，具有中心的重要性。雖然「意識覺醒」一詞是麥金 儂著作的中心語彙，而雷席格從未使用此詞，但可以看得出來，雷席格最後所 講的---「所有人都以他們自己的話來講相同的故事」，正是意識覺醒的理念8。
雷席格的目的是在進行一項廣大的呼籲，其所呼籲的就是「網路公民站起來」
，希望藉由這樣的呼籲形成一種通念，這個通念是---必須反抗。通念必須持續 的反抗，因為雷席格認為絕對財產權的極端主義仍然支配智慧財產權的論述。
7 王敏銓博士，科技法學評論第二卷第二期，226 頁，2005 年 10 月。
8 同前註，231 頁。
從前述有關著作權的工具角色出發，繼而探究著作權的財產權地位，本文認 為以上雷席格教授自由文化一書的呼籲格外重要並且意義深遠。因為在網路的 著作權爭議案件中，維倫提的語言遊戲顯得格外的危險，或許維倫提深知在網 路環境中，著作權的保護要對抗公眾利益這個主題是有盲點以及更高的困難度
。而其最簡單且強而有力的方式就是強調創意財產，讓著作權的財產權地位更 加鞏固。當著作財產權與一般財產權連結甚至劃上等號的時候，一般社會大眾 可以用通俗的理解方式肯定財產權的絕對性與不可侵犯性。如此一來普遍社會 大眾對與此絕對性及不可侵犯性凝聚的時候，除了可以形成大眾的共識之外，
也可以形成對網路環境中公共利益的抗衡。
本文在第五章就 Google Print 一案從各種不同的角度加以分析，主要的用意 就在於像 Google Print 的重製行為究竟造成著作權人如何的不利益，以及對於 人類智識文化的意義為何？本文雖然肯認對於這種重大的爭議需要加以全面性 的思考與論證，但是對於著作權人利益損害這個焦點不應被模糊。維倫提的創 意財產標籤以及此一標籤所欲連結的財產權通念，就有模糊此一焦點之意圖。
因為當財產權的性質被刻意強調的同時，其絕對性與不可侵犯性變得理所當 然，而使著作權人究竟有何利益損失或損失的程度都變得不重要。
我們可以想像著作權人的論點：這是著作權人的財產權，Google 有什麼樣的 權利可以不經著作權人的同意而重製他們的文學創作。為什麼是 Google？不論 它把這些文學著作重製後作如何轉化使用，它的重製動作都嚴重的違反了一個 財產權的絕對性與不可侵犯性。如果再將這個大規模的重製動作先加以切割出 來檢視，在維倫提的標籤之下著作權人顯然言之成理。雖然本文不願就此妄加 正當化 Google Print 的這項計畫。但是若以財產權的絕對性及不可侵犯性來討 伐此一案件中的重製行為，本文認為確實是一種扭曲。