第四章 告知後同意之概念及其刑事爭議
第三節 「告知後同意｣在刑法上之定位
於前面兩小節中分別討論完「醫師的告知義務｣及「病人的同意｣後，接下來 則是要探討由兩者所建構出之「告知後同意｣原則在刑法上之定位，且細究其與 構成要件同意、得被害人承諾，以及業務上正當行為間之關係為何。
第一項 構成要件同意與阻卻違法承諾之區別
在進入正式討論之前，本文打算先回到刑法上有關「構成要件同意｣與「阻 卻違法承諾｣兩者間之區別做一介紹。換言之，究竟這兩者是否相同，學說上向 來頗有爭議。
第一款 區分「構成要件同意｣與「阻卻違法承諾｣之差異
此說認為157，被害人之同意或承諾，在刑法判斷上的效果可以略分成「阻卻 構成要件該當性之同意｣，及「阻卻其違法性之承諾｣。有些構成要件本質上以「被 害人不同意｣為構成要件要素者，如強制性交、強制猥褻罪（刑法§§221〜）等，
一旦已經得到被害人之同意，即無該當性可言，故稱此種同意為「阻卻構成要件
（該當性）之同意｣。反之，有些構成要件則以得到「被害人同意｣為其構成要件
155 甘添貴（2008），前揭註 106，頁 37。
156 黃丁全（2000），前揭註 23，頁 421。張百欣（2008），前揭註 34，頁 71–72。
157 張麗卿（2007），《刑法總則理論與運用》，頁 207–210，台北：瑞興。林鈺雄（2009），前揭註 78，頁 279。
要素，如詐欺罪（§339）及重利罪（§344）等，若未得同意，僅可能成立其他罪 名。
至於阻卻違法承諾則指，被害人對行為客體雖有處分權，但基於自我決定權 而捨棄法律的保護，許諾行為人侵害之，其侵害行為仍屬構成要件該當行為，僅 排除違法性，故稱為「阻卻違法承諾｣。
第二款 不區分「構成要件同意｣與「阻卻違法承諾｣之差異
有學者認為，同意與承諾之區別，並不是在所謂犯罪構成要件該當性以及違 法性層次意義上的區別，而是在解釋空間上有差異。亦即，若條文本身已經以「未 經被害人同意｣為不法構成要件，透過某程度的立法保證，大致上只要被害人的 同意是事實，就能阻卻不法。相對的，在條文本身並未以「未經被害人同意｣為 不法構成要件的情況，關於被害人的承諾是否可以阻卻不法，仍須考量價值判斷 上的前提問題。158
另有學者認為，強為區分同意與承諾是沒有意義的，兩者都是在排除構成要 件該當性，理由是基於自由的法益理論，既然承諾者容許自己擁有的法益被侵犯，
自然就沒有構成要件該當的問題。此外，有效的承諾排除「結果非價｣，且排除
「行為非價｣與違法類型，意味著違法類型不實現，且基於有效的承諾，亦無須 為利益衡量，因而與違法性無關。159
第三款 本文見解
承諾與同意無須區分的理論在現今追求自由之時代看來，確實深具吸引力，
其論述亦有見地，然而本文基於以下理由，仍採取區分構成要件同意與阻卻違法 承諾之見解。
首先，兩者之成立要件要求有別，例如承諾與同意所要求之能力不同，前者 需有一定以上的心智成熟度為前提，而後者則取決於同意人自然的意思能力。且 承諾需無瑕疵，但同意的表意則無庸此要件，亦即，因詐欺、脅迫、蓄意隱瞞而
158 黃榮堅（2012），《基礎刑法學（上）》，4 版一刷，頁 324，台北：元照。
159 林東茂（2008），〈醫療上病患承諾的刑法問題〉，《月旦法學雜誌》，157 期，頁 49–50。
承諾者，除非是無關緊要的部分，否則因承諾無效而不得阻卻違法。而財產被詐 欺者的表意（同意處分其財產）及未滿 14 歲者之性交同意，雖屬有瑕疵，但仍 不失為構成要件同意。160
再者，兩者刑法上的意義也不同。蓋同意是針對事實面，主動的意思表示，
阻卻構成要件成立，亦即同意人僅需認識或了解法益在事實上的意義為已足，至 於就法律上的意義是否認識，並非所問。而承諾則是對於他人的意思表示所為，
具有規範評價的應允，阻卻違法性，換言之，同意人除須認知或了解法益在事實 上的意義，尚須認知捨棄法益之意義及其效果。161因此，對於兩者的誤認所產生 法律效果亦有所不同，例如誤認不同意為同意時，通常欠缺構成要件故意，而誤 認同意為不同意時，即未認知到法益持有人同意時（如誤以為屋主不同意而侵入）， 犯罪無法既遂；反之，誤認未承諾為承諾之誤想承諾情形，則與誤想防衛相同，
同屬容許構成要件錯誤，而於誤認承諾為未承諾，乃符合阻卻違法之客觀要件但 欠缺主觀要素之情形，同偶然防衛或偶然避難之情形。162兩者間自然有區分之必 要。
另外，雖有論者認為，由於在醫療上判斷病人的同意或承諾有效或無效需要 考慮的因素非常多，必須透過個案的具體判斷始能決定同意或承諾的方式，在定 位上強加區分承諾與同意並無實益。163然而本文以為，由於涉及的法益侵害和罪 名的不同，無論是構成要件同意或阻卻違法承諾的方式和程度本來就不同，並非 構成要件同意就只能有一種表意方式，或阻卻違法承諾也只能是一種應允方式。
因此，似不得以此理由而認為構成要件同意與阻卻違法承諾無區分的必要，且基 於憲法上的平等原則，似不應對於醫療行為有特別不同於一般刑法體系的思考方 式。故，本文認為構成要件同意與阻卻違法承諾，仍有區分之必要。
第二項 告知後同意非構成要件同意
構成要件同意係指，對於名譽法益、自由法益以及財產法益，法益持有人具 有處分權，行為人基於有處分權之被害人的侵害同意，在被害人同意範圍內，其
160 林鈺雄（2009），前揭註 78，頁 279–280。
161 黃常仁（2009），《刑法總論-邏輯分析與體系論證》，增訂 2 版，頁 71，台北：新學林。
162 林鈺雄（2009），前揭註 78，頁 280。
163 王志嘉（2013），前揭註 121，頁 100。
行為因不成文消極構成要件「阻卻構成要件同意」而不具構成要件該當性。164然 而，醫療行為所涉及的可能是傷害、重傷害、受其囑託或得其承諾而使之成重傷 構成要件該當行為，甚或是加工自殺構成要件該當行為，保護的皆為病人之身體 或生命法益，與其名譽、自由及財產法益無關，並無法藉由阻卻構成要件同意排 除該行為之構成要件該當性。故，告知後同意不等同於阻卻構成要件同意。
第三項 告知後同意非得被害人承諾
由於醫療行為所涉及的可能是傷害罪、重傷害罪、受其囑託或得其承諾而使 之成重傷罪等，得否以「得被害人承諾｣來阻卻其違法性？
在德國，由於刑法第 228 條「同意傷害罪｣規定：「得被害人之承諾（同意）
而實行傷害者，縱是獲得承諾（同意），若該傷害行為違反善良風俗時，乃屬於 違法行為。｣依其反面解釋，若不具有違反善良風俗之同意傷害行為，即不具有 違法性。而在日本，有認為身體之安全乃個人得以處分之法益，既然有真誠同意，
則不該當傷害罪構成要件，或阻卻傷害罪之違法性；有認為，僅在符合而不違反 國家、社會倫理規範時，得以阻卻違法性；另有認為，排除重大傷害、特別對生 命有危險之傷害外，一般傷害可阻卻違法性。165
在我國，從刑法第 275 條「加工自殺罪｣及第 282 條「加工重傷罪｣之規定可 知，我國刑法對於生命、身體等一身專屬的個人法益，原則上是不允許法益持有 人以「承諾｣的方式放棄保護。然而，在「病人同意｣的情況下，醫師所進行任何 涉及重傷害的行為，在刑法解釋上，依舊不會認為因此成立刑法第 282 條「加工 重傷罪｣。由此可知，「告知後同意｣和「得被害人承諾｣兩者似乎是不同的，但究 竟兩者的差異如何？
有學者認為，醫療法上「告知後同意｣，在刑法上不僅涉及「承諾｣，亦涉及
「承諾的動機｣。蓋「告知後同意｣乃在強調醫療人員對特定事項的「說明義務｣，
然而此種「說明義務」是否履行，並非「同意」的一部分，而屬「同意」「前」的 事，且希冀由此「說明義務」的履行而形成「同意」。因而，對「同意者」來說，
164 鄭逸哲（2012），〈「告知後同意原則」不適用於「醫療刑法」領域〉，《軍法專刊》，58 卷 2 期，
頁 146。
165 陳子平（2015），〈治療行為與病人之同意（承諾）之關聯性–從刑法觀點之思考〉，《月但法學 雜誌》，240 期，頁 30–31。
「告知」並非「同意」，而是涉及形成「同意」的「動機」。166
另有論者認為，雖「告知後同意｣下，病人所同意的不是傷亡結果，而是「風 險｣，但基於風險的同意和結果的承諾可能只是量的差別，不是質的差別，概念 上應該沒有區分。換言之，病人的醫療同意所同意的除了是風險外，也確實可能 是結果。例如因患骨癌需截肢的患者，其成功的醫療行為本身即是肢體完整性的 破壞，病人手術前所同意的即是截肢的身體完整性破壞的結果。這意味著，病人 的同意在某些時刻與結果的承諾是相同的意義。因此，若將被害人的承諾當作是 在兼顧被害人自主利益觀點下的容許風險，則病人的同意可以容納被害人承諾的 觀念，而兩者的差異便在於保護範圍的大小不同。167
本文以為，在探討「告知後同意｣和「得被害人承諾｣之關係前，須先了解「告 知後同意｣若作為一項阻卻違法事由，其所表彰的意涵為何。
首先，從違法性的本質出發，雖有行為非價和結果非價之爭，但依通說之見 解，較偏向折衷觀點，認為犯罪行為之不法內涵乃由行為非價和結果非價兩部分 所構成。168就結果而言，須考量的是保全利益與犧牲利益之間的比較關係，而就 行為層面而言，則需觀察該行為是否為達成目的的合理手段。且相較於構成要件 該當性僅考量有關「法益侵害｣的事實，違法性所考量者除了「法益侵害｣外，尚
首先，從違法性的本質出發，雖有行為非價和結果非價之爭，但依通說之見 解，較偏向折衷觀點，認為犯罪行為之不法內涵乃由行為非價和結果非價兩部分 所構成。168就結果而言，須考量的是保全利益與犧牲利益之間的比較關係，而就 行為層面而言，則需觀察該行為是否為達成目的的合理手段。且相較於構成要件 該當性僅考量有關「法益侵害｣的事實，違法性所考量者除了「法益侵害｣外，尚