第四章 告知後同意之概念及其刑事爭議
第二節 病人之同意
透過醫師說明義務的履行，以及病人同意權的行使，「病人自主權｣才得以具 體實現，且獲得保障。以下將分別介紹同意主體、同意方式、同意內容及同意之 例外。
第一項 同意主體
第一款 病人本人
依醫療法第 63 條第 1 項本文規定：「醫療機構實施手術，應向病人或『其』
法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經『其』同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」、同 法第 64 條第 1 項本文規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或 治療，應向病人或『其』法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經『其』同 意，簽具同意書後，始得為之。」，觀察前後文可知法條用語中的「其」應係指 病人本人，是以同意主體原則上應為病人本人，亦即原則上必須在病人有清醒意 識與完整而成熟的認識能力與判斷能力下所為之同意。144然而，有時病人為未成 年人，甚或是嬰幼兒，此外，病人也有可能精神障礙或意識不清，皆會影響其同 意之效力。因此，須進一步探討「同意能力｣的問題。
有關「同意能力｣之判斷標準，學說向來區分成：1.行為能力基準說，即以民 法上「行為能力」之區分標準作為判斷病人是否具有同意能力之基準，可說是提 供一個較為定型的判斷內容145；2.意思能力浮動說，即視個別醫療行為之危險差 異而為不同之判斷，當醫療行為危險性高時，則對意思能力採嚴格標準，相對的 當醫療行為的危險性低而益處高時，則採寬鬆標準，即以浮動基準（sliding scale）
判斷之146；3.識別能力基準說，即以有無識別能力為準，不限於成年人，需對於
告知末期病人或其家屬。但病人有明確意思表示欲知病情及各種醫療選項時，應予告知。｣
144 王皇玉（2011），前揭註 11，頁 196。
145 吳淑美（2011），前揭註 18，頁 67。
146 吳志正（2006），《解讀醫病關係Ⅱ－醫療責任體系篇》，頁 131，台北：元照。
醫生說明之病狀、醫療行為之擇採及侵襲範圍與伴隨發生危險性等有充分理解，
並對於接受該治療行為與否，予以權衡斟酌，而為決定之能力。147
本文以為，從刑法觀點探討，由於「病人同意｣與「得被害人承諾｣兩者間有 著相似之處，蓋前者係指病人同意接受醫療並承擔可能產生之危險與痛苦，而後 者則係被害人同意行為人侵害其法益。148考量刑法上對於承諾能力之有無，並不 一定要以成年為限（20 歲），也不以具有民法上行為能力為標準，而是從實際狀 況去判斷被害人是否具有成熟的智識，對於所放棄的法益保護是否有能力瞭解，
以及能否判斷法益侵害的本質、效果與影響，149亦即以具有識別能力為已足。與 其相似的「病人同意｣自應採相同之判斷基準，對於病人同意能力之有無以「識 別能力基準說｣判斷之。
第二款 法定代理人、配偶、家屬或關係人
若病人本身不能了解同意之意義及內容，即無同意能力或同意能力欠缺或陷 入昏迷或處於無意識能力狀態時，應由其法定代理人、配偶、家屬或關係人等代 為同意。此時他們應先依據之前病人明示或可得推知之意願做決定，亦即採「替 代判斷標準｣，若過去沒有任何可得而知之意願時，再由他們在各種利益及不利 益的醫療決定中做衡量，進而做出對病人最有利的決定，即依「最佳利益標準｣
決定之。150且僅具有補充病人意思不足的作用，並非理所當然的完全取代病人的 意思。換句話說，此等人代為同意時，除了須以病人之意願或最大利益為考量前 提外，尚應基於醫學的價值判斷、社會的價值判斷、病人家族之價值判斷及推測 本人之意思，為總合的比較調和，以避免同意權的濫用。151
第二項 同意方式
第一款 明示同意
究竟病人要以何種方式表示同意，才算有效，是一值得探討的問題。「明示
147 黃丁全（2000），前揭註 23，頁 417。
148 有關「病人之同意｣、「告知後同意｣及「得被害人承諾｣間之異同及關係如何，本文將在下一 小節說明之。
149 王皇玉（2011），前揭註 11，頁 196。
150 有關家屬決定權之行使標準及關係人之範圍，將於本章第五節細究之。
151 黃丁全（2000），前揭註 23，頁 420。
｣乃最普遍與最典型之方式。又，雖然《醫療法》第 63 條第 1 項規定，進行手術 之前，應由病人簽具手術同意書及麻醉同意書，因此有學者認為「同意｣是一要 式行為，病人如已為同意之表示，但未簽具書面時，原則上不阻卻手術之違法性。
152然而從刑法理論來看，具法律意義之同意是表意人將其內心決意形諸於外界，
至於內心意思如何形諸於外界，則不限形式，畢竟刑法上在判斷被害人有無承諾 放棄法益之意思時，注重的是實質意義上的同意。153因此，即使病人未形式上簽 署書面同意書，而以口頭方式表示同意時，不代表醫師的行為就一定不能阻卻違 法。
第二款 默示或可得推論同意
一個人將同意的意思表示形諸於外界的方式，不以「明示｣為限，亦得透過 表意人表現於外界之某些行為舉止，來推論表意人內心意思。換言之，依當事人 之行為及客觀情勢，足以認定其有意思表示存在之意思時，民法上將之認為有一 默示意思表示存在，而刑法理論上則將這種默示稱為「可得推論｣之同意，亦即 承認被害人之承諾可以「可得推論｣的方式形諸於外界。在醫病互動中，於充分 告知後，病人之同意亦得以默示之方式形諸於外。例如病人在醫師進行鼻插管治 療時，雖已成嗜睡狀態而無法探知其內心意思，但在醫師說明必須對病人進行鼻 插管治療下，在場家屬並未提出放棄對病人積極治療之聲明，亦未表示反對，甚 至表示尊重醫師之決定，此時，從客觀上來看已可認定有「可得推論之同意｣存 在。154
第三項 同意內容
除診治或檢查之方法所帶來的痛苦與對人體產生的影響外，所有侵襲醫療行 為的相關重要資訊，及侵襲性醫療完成後對人體產生的影響等，均屬同意權的內 容。此外，即使因醫學的專業性，醫師對於醫療行為有相當的裁量權，但侵襲性 醫療行為，仍須獲得病人書面同意，不能任由醫師裁量，如：1.外科手術；2.施 行麻醉；3.特殊檢查（即侵入性檢查），如電腦斷層攝影、泌尿道攝影、血管攝影、
心血管檢查等；4.使用核子醫學設備，如核磁共振檢查等，此可見《醫療法》第 63、64 條之規定。至於輕微侵襲性的醫療行為，只要為病人所無法預見者，一般
152 黃丁全（2000），前揭註 23，頁 412。
153 王皇玉（2011），前揭註 11，頁 199。
154 王皇玉（2011），前揭註 11，頁 200。
仍以獲得病人同意為必要。155
第四項 同意之例外
由於病人的同意需建立在醫師說明的前提下，於醫師免除告知義務時，通常 也可以說是病人同意之例外，如前述包括緊急醫療情況、病人積極表示放棄說明 之請求、病人無判斷能力及法律特別規定的情況。此外，有學者認為輕微的侵襲 結果，亦無需同意，但更精確地來說，應指病人於尋求醫師治療之初，即對於療 程中所帶來的輕微侵襲，為一概括的同意，而非完全不用得其同意。156