第四章 告知後同意之概念及其刑事爭議
第一節 醫師之告知義務
考量到醫療行為的專業性，為確實保障病人自主權得以實踐，醫師的告知義 務可說是病人同意的基礎。因此，本文先將醫師的告知義務和病人同意分開討論，
接著再探討「告知後同意｣於刑法上之地位，以及與構成要件同意、得被害人承 諾、業務上正當行為間之區別後，再就違反告知後同意之刑法效果做一討論。最 後，則是針對我國有關告知後同意相關法規範之評析。此外，雖然《病人自主權 利法》中亦有告知後同意之相關規定，不過基於該法尚未施行，此章節又選擇先 以現行法為討論及評析主軸，因此，有關《病人自主權利法》中涉及告知後同意 部分，將留待後面的專章完整討論之。
第一節 醫師之告知義務
第一項 告知義務之主體
若單純從法條文字出發，依《醫師法》第 12 條之 1 規定，告知義務之主體 為「醫師｣，然而根據《醫療法》第 63 條第 1 項、第 64 條第 1 項本文及第 81 條 規定，主體卻似乎變成「醫療機構｣，因此有學者提出是否允許由醫師以外之醫 事人員來履行該告知義務之疑問？有學者從實際執行醫療業務之人為醫師的角 度出發，認為醫療機構雖屬說明主體，然最終要為醫療行為負責或者是事實上提 供醫療服務之人仍為醫師，自不可交由護理師，或者醫療助手來履行此義務，因 此解釋上仍應由醫師負告知義務。106另有學者認為，護理師雖能夠進行補充說明，
105 楊秀儀（2004），〈美國「告知後同意｣法則之考察與分析〉，《月旦法學雜誌》，121 期，頁 139。
106 甘添貴（2008），〈醫療糾紛與法律適用─論專斷醫療行為的刑事責任〉，《月旦法學雜誌》，157
然而負主要說明義務者仍應為實際進行醫療行為，並為病人負責之主治醫師。107
本文以為，上開規定僅係因醫政管理法規範之對象分別為醫師及醫療機構使 然，亦即《醫師法》係規範醫師之行政法規，而《醫療法》則係規範醫療機構之 行政法規，是以兩部法律在用語上自是分別以醫師及醫療機構為主體108，然此等 規範方式並不影響告知義務之主體為何人。基於醫療行為本身之專業性、不確定 性及從屬性，自應由醫師本人向病人說明，才能確保相關資訊之正確傳遞以及適 時適地為資訊提供之調整，若由醫師以外之醫事人員履行告知義務，難保不會出 現部分資訊遺漏或傳達不清之情況，且為充分保障病人自主權，醫師及病人雙方 面對面的說明、溝通後再做選擇及同意，才是最佳方式，故告知義務之主體應為
「醫師｣。
另外，若遇到實施手術或進行侵襲性檢查或治療時，係由兩位以上醫師所組 成醫療團隊的情形下，雖理論上基於醫學分類精細，且術有專精，應由參與醫療 的各科醫師均負說明義務，即要求醫療團隊的每一位醫師均須向病人作說明，然 而此種運作方式，在醫療實務上，不但不合情理，且亦無必要。因此，若由其中 一位醫師向病人或其家屬做總說明，已能使病人或家屬獲得必要之醫療資訊時，
應認為已盡醫師之說明義務，似無再由參與醫療的各科醫師分別加以說明之必要。
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第二項 告知義務之對象
我國現行法中，有關醫師告知義務對象之規定，除《精神衛生法》第 27 條 係規定向本人「及｣其保護人說明外，其他如《醫師法》第 12 條之 1、《醫療法》
第 63 條第 1 項、第 64 條第 1 項本文，及第 81 條皆係向病人「或」其法定代理 人、配偶、親屬、「或」關係人說明之。依此等規定，似於病人或其家屬或關係 人中擇一告知即可。
對此，行政院衛生署乃於 2004 年 10 月 22 日以衛署醫字第 0930218149 號
期，頁 32。楊秀儀（2004），前揭註 105，頁 143。
107 林瑞珠（2005），〈醫療手術實施之說明義務〉，《台灣本土法學雜誌》，76 期，頁 153。
108 相同見解參照吳志正（2008），〈誰來說明？對誰說明？誰來同意？--兼評醫療相關法規〉，《月 旦法學雜誌》，162 期，頁 71-72。
109 甘添貴（2008），前揭註 106，頁 33。
函公告「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則｣，就上開規定 做一補充性解釋，其中就告知對象之規定為：
一、以告知病人本人為原則。
二、病人未明示反對時，亦得告知其配偶或親屬。
三、病人為未成年人時，亦須告知其法定代理人。
四、若病人意識不清或無決定能力，應告知其法定代理人、配偶、親屬或關係人。
五、病人得以書面敘明僅向特定之人告知或對特定對象不予告知。如告知對象為 病人之法定代理人、配偶、親屬或關係人時，不以當面告知之方式為限。
上開函釋第一點及第五點，係以向病人本人告知為原則，確實落實病人自主 權之保障。而第二點，則是基於我國社會中所存有之強烈社群主義色彩，配偶及 親屬等對於病人之決定具有甚為強大之影響力，110故病人若未明示反對，亦得告 知其配偶或親屬。第三點是所謂「雙重說明｣之規定，當病人係未成年人時，由 於其仍有一定意思能力，而得以理解並作成決定，因此，仍應尊重其自我決定權，
向病人本人為告知，然而為求周延，且依民法第 1084 條及第 1086 條之規定，法 定代理人對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，且有代為意思表示及代 受意思表示之權限，因此仍需同時告知法定代理人。至於第四點，則是為確實保 護病人之權利，於其意識不清或無決定能力時，應轉向告知其法定代理人、配偶、
親屬或關係人。
綜上所述，即使現行法規定之告知對象不以病人為限，對其家屬或關係人擇 一告知亦可，然而在衛生署函釋就該規定為補充性解釋後，應以向病人本人告知 為原則，才足以完善保障病人，尊重病人自主權。
第三項 告知義務之標準
醫病關係之主體為醫師和病人，而醫師之告知義務又可說是病人自我決定權 實踐之基礎，僅在醫師盡其告知義務，且取得病人同意後，其所實施之醫療行為 才具合法性。111若醫師告知之資訊不足，病人將無法作出正確判斷；反之，若醫 師所提供關於病情之資訊過於瑣碎或細微，對於缺乏專業醫學訓練之病人，可能 會因為個人偏見或個性導致判斷發生混亂，而作出不適當決定。因此，醫師告知
110 張百欣（2008），前揭註 34，頁 28。
111 黃丁全（2000），前揭註 23，頁 383。
義務之標準確實有討論之必要，且可依據醫師或病人之不同切入角度，區分成以 下幾說：
第一款 理性醫師標準說
理性醫師標準說係從「醫師｣的角度切入，認為凡理性醫師都會作說明之資 訊，則各該醫師皆須加以說明。112換言之，以「一個理性的醫師，在系爭個案的 情況下，都會告知病人的資訊｣為判斷標準，將說明義務之範圍、內容交由醫療 專業來判斷，哪些事項應告知病人端視個別醫療專業之醫療慣行（customary practices）而定。113此標準係美國於 1950 年代至 1960 年代判例盛行之見解，以 Natanson v. Kline 一案為代表。本案事實大略為，Natanson 因為乳癌而切除乳房，
為防止復發而接受放射治療，卻因此造成胸部嚴重損傷，其認為醫師 Kline 未盡 說明義務，而提起訴訟。堪薩斯州最高法院根據理性醫師之標準，認為 Kline 應 就疾病之性質、成功可能性、其他治療方法之可能性、可能發生不欲見到之危險 等具有說明義務，因而判 Natanson 勝訴。114其理由主要為：1.為維護醫療專業自 主性，醫師既有義務照護病人，則該說明標準應由醫師專業判斷認定；2.為避免 醫師花費不必要的時間向病人說明，導致妨礙醫師替病人決定最佳的治療方式與 時機；3.僅有醫師能夠精確評估醫療資訊會對病人所造成的心理衝擊與影響。115
第二款 理性病人標準說
理性病人標準說係從「病人｣的角度切入，認為凡理性病人行使自我決定權 時所需要說明之資訊，醫師皆須加以說明。116換言之，告知的範圍、程度應由「一 般理性的病人，在系爭個案的情況下，都會想要知道的資訊｣為準。117
此標準最早源自於 1972 年 Canterbury v. Spence 一案。本案事實大略為，原 告因背部疼痛而接受切除椎弓手術，手術前被告未告知原告手術的細節，僅告知 原告的母親此手術為一個重大的手術，但跟其他手術比起來並沒有更加危險。手 術後隔天，原告因為想排尿而下床，卻因此跌落床下，且數小時間兩腳無法活動，
112 陳子平（2000），前揭註 14，頁 61。
113 楊秀儀（2004），前揭註 105，頁 144。
114 Natanson v. Kline, 186 Kan. 393, 350 P.2d 1093(1960).
115 楊秀儀（1999），前揭註 10，頁 384。
116 陳子平（2000），前揭註 14，頁 61。
117 楊秀儀（2004），前揭註 105，頁 144–145。
最後造成下半身癱瘓。原告以被告手術之施行有過失且未警告有癱瘓之危險為由，
對被告提起訴訟。對此，被告主張將此風險告知原告並不是一個好的醫療處置，
且有可能因此影響原告動手術的意願，以及造成相反的生理反應，包括手術的成 功性。另一方面，由於原告亦未提出醫學上的證據，證明此風險，因此，地方法 院判原告敗訴，原告因而上訴。上訴法院認為，為了貫徹病人自主權，尊重病人 知的權利，醫師的告知範圍不應該以醫師之慣行為主，因為那常和病人的需求相 違背，而應該以一個理性的人在該情況下所必須知道的資訊為標準，亦即採取「理 性病人標準」，判決原告勝訴。118
第三款 具體病人主觀標準說
具體病人主觀標準說認為，為滿足個別不同病人之自我決定權，醫師之告知 義務應就個別病人決定之，凡依病人之年齡、人格、信念、身心狀態，可確知某 種醫療資料與病人的利益相結合，而為病人所重視之醫療資料，醫師對該資料即 有告知義務。119換言之，醫療上病人意思決定之承諾（同意），乃涉及如何處分
具體病人主觀標準說認為，為滿足個別不同病人之自我決定權，醫師之告知 義務應就個別病人決定之，凡依病人之年齡、人格、信念、身心狀態，可確知某 種醫療資料與病人的利益相結合，而為病人所重視之醫療資料，醫師對該資料即 有告知義務。119換言之，醫療上病人意思決定之承諾（同意），乃涉及如何處分