我國法規範之評析

於此小節要討論的是現行法規範中，主要以《醫師法》及《醫療法》為論述 重點，涉及告知後同意原則之規定，其對於病人自主權之保障是否充足，有哪些 待改進之缺漏存在。

第一項 說明主體為醫師

《醫療法》第 63 條第 1 項、第 64 條第 1 項本文及第 81 條係針對實施手術、

侵入性檢查或治療及診治時，負有告知義務，如本章第一小節所述，基於醫療行 為本身之專業性、不確定性及從屬性，自應由醫師本人向病人為說明，才能確保 相關資訊之正確傳遞以及適時適地為資訊提供之調整。換言之，在醫病協力下的 病人自主，醫病關係的主體是醫師和病人，因此，雖現行條文規定於《醫療法》

178 古承宗（2007），〈醫療刑法的「假設同意」〉，《世新法學》，4 期，頁 1–23。

中，但解釋上，告知義務之主體應該是醫師才對，而非醫療機構或其他醫事人員。

最佳解決辦法則是將此些條文改規定於《醫師法》中，以確實傳達出告知義務之 主體為醫師。

第二項 病人同意規定之不足

相較於《醫療法》第 63 條及第 64 條，《醫師法》第 12 條之 1 規定：「醫師 診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應。｣，可以發現其似乎僅規定醫師告知的部分，而針對病人的 同意卻沒有提到，亦即此條文似乎僅有「告知｣而沒有「同意｣，變成醫師告知之 目的僅在維護病人「知的權利｣而非「自我決定權｣。¹⁷⁹然而告知後同意原則除了 強調醫師之說明外，更加強調醫師與病人間之溝通，及病人因此所做出之最終決 定，換言之，病人的同意也是相當重要的核心內容。因此，為確實貫徹告知後同 意原則，於條文規定上應再加上「病人同意｣等用語才對。

另外，雖然《醫療法》第 63 條及第 64 條中提到手術同意書的簽署，然而如 本章第二小節中所提到，病人之同意係以實質同意之方式，且不限書面或口頭，

如此的解釋方式，除了較符合刑法上承諾或同意的表意方式外，亦可避免以手術 同意書之簽署反過來保護醫師專業，有害病人自主權之保障。

第三項 病人自主權觀點下之家屬參與

第一款 現行法中廣泛的家屬參與

於《醫療法》及《醫師法》中，針對診治病人、實施手術、實施侵入性檢查 或治療時，應向病人或「家屬｣告知相關資訊。於《安寧緩和醫療條例》中，則 有規定醫師應將病情、治療方針等告知病人或「家屬｣。另外，未成年末期病人 無法表達意願時，應由「法定代理人｣簽署安寧緩和醫療意願書。而未簽署意願 書之末期病人，若意識昏迷或無法表達意願時，更是可以由其「最近親屬｣出具 同意書代替之。¹⁸⁰

179 楊秀儀（2007），〈論病人自主權我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討〉，《國立臺灣大 學法學論叢》，36 卷 2 期，頁 241。

180 《安寧緩和醫療條例》第 8 條本文：「醫師應將病情、安寧緩和醫療之治療方針及維生醫療抉 擇告知末期病人或其家屬。｣、第 7 條第 1 項第 2 款：「不施行心肺復甦術或維生醫療，應符

而在《優生保健法》中，若醫師發現懷胎婦女患有礙優生之遺傳性、傳染性 等疾病或是發現有胎兒不正常之情形，應將實情告知病人本人或其「法定代理人、

配偶｣。再者，未婚之未成年少女，如未得「法定代理人｣之同意，縱有同法所列 得施行人工流產之情形，亦不得逕依其囑託施行人工流產，且有配偶者，應得「配 偶｣之同意。此外，已婚男女要施行結紮手術，也必須經「配偶｣同意，至於未婚 之未成年人或受監護或輔助宣告之人，施行結紮手術，則必須得到「法定代理人

｣的同意。¹⁸¹

第二款 促成因素

促成如此廣泛家屬參與之原因，有論者以為包括¹⁸²：1.傳統家庭觀念的影響，

亦即受到傳統社會的家庭結構影響，形成且習慣凡事都以家為重的想法與作為，

長期下來，演變成家屬成為決定作成的中心；2.家屬是病人的主要照護者，蓋在 台灣，由於家庭成員彼此間的關係十分密切，因此家庭可說是醫療照護的基本單 位，倘若家中有人生病住院，往往都是病人家屬全體總動員，造成家屬在醫療照 護上扮演著重要的角色；3.家屬是醫療糾紛的主要發動者，雖然是因為病人現實 上已經無法主張其權利所致(如死亡)，但也因為如此，使得醫療決策的過程中，

家屬具有一個重要的地位。

第三款 正當性基礎

上述屬於我國社會文化下所導致家屬得參與之原因，然而考量到家屬此一參 與涉及病人身體健康甚至是生命法益之侵害，自然需要有正當性基礎。

有論者以為¹⁸³，現行法中可將家屬參與之內涵分成兩個部分，包括代理權與

合下列規定：二、應有意願人簽署之意願書。但未成年人簽署意願書時，應得其法定代理人 之同意。未成年人無法表達意願時，則應由法定代理人簽署意願書。｣、第 7 條第 3 項前段：

「末期病人無簽署第一項第二款之意願書且意識昏迷或無法清楚表達意願時，由其最近親屬 出具同意書代替之。｣

181 《優生保健法》第 11 條第 1 項本文：「醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾 病者，應將實情告知患者或其法定代理人，並勸其接受治療。｣、第 9 條第 2 項本文：「未婚 之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人 之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。｣、第 10 條第 2 項 後段：「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，施行結紮手術，應得法定代理人或輔助人 之同意。｣

182 王志傑（2002），前揭註 8，頁 154–157。

183 王志傑（2002），前揭註 8，頁 161–164。吳淑美（2011），前揭註 18，頁 71– 73。

同意權之行使。前者，即代理權，又可依取得原因分為意定代理與法定代理，所 謂意定代理，在醫療決定上即指選定醫療代理人之制度，當病人陷於昏迷或處於 無意識能力的狀態下，而由醫療代理人代理行使病人醫療同意權。至於法定代理 則係指未經本人指定，而依法律規定取得為本人為意思表示之權利，蓋無同意能 力之人，仍需有人代其為醫療決定以保護其生命、身體、健康，為顧慮到實際上 之需要，法律因之規範法定醫療代理人（如病人之法定代理人、配偶、親屬或關 係人），亦應認為具有正當性基礎；而後者，即同意權，則係指不論透過法律取 得逕自行使或經本人指定代理行使醫療同意權之謂，且在病人本人有識別能力而 具有醫療決定同意能力的前提下，必須以病人本人之同意為原則，只在病人係無 同意能力者或其同意未完整之情形下，才由家屬的同意來補充之，此即為其法律 正當性之基礎。

上述見解可說是從條文所使用之文字出發，如《醫療法》第 63 條第 1 項規 定：「醫療機構實施手術，應向病人『或』其法定代理人、配偶、親屬或關係人 說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其『同意』，簽具 手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」而將此等家屬決定權歸類為同意權。另 外，就病人預先指定家屬為醫療代理人，由其代理病人行使醫療決定權部分，則 置於家屬代理權之下。

本文以為，此種分類實屬無益，蓋從民法之觀點，所謂「代理｣本身即擁有 代理人代為行使同意權之意涵，如何強加區分代理權與同意權之不同，且上述論 者亦認為無論是歸類為家屬同意權或家屬代理權，都必須是以病人不具醫療決定 能力為前提，始能介入病人之醫療決定，亦即，家屬參與相對於病人自主權，其 性質係具有一個「補充」的地位。¹⁸⁴換言之，此類家屬參與之正當性基礎是來自 於對病人自主權的保障，原則上任何醫療決定皆應由病人自己決定，僅於病人不 具醫療決定能力時，才例外允許家屬參與並做出決定，既然如此，家屬參與代表 的應該是家屬代理病人，反映病人的自主意願或權益，皆屬「代理權」之性質，

而其正當性基礎正是來自於家屬之代理決定符合病人意願或最佳利益。

第四款 家屬參與並做出決定之行使標準

於確定家屬參與之正當性基礎後，接著要探討的是該權限行使的標準，以確

184 王志傑（2002），前揭註 8，頁 164。吳淑美（2011），前揭註 18，頁 72–73。

保病人意願的實現，避免家屬有恣意做出決定之情況產生。

有關家屬參與並做出決定之行使標準，大致可分為以下三種：¹⁸⁵1.替代的判 斷標準，即根據病人過去在有決定能力的情況下對於現在所面臨之醫療情境，曾 表達之看法或意見為判斷之參考依據，以代行病人做成醫療決定。優點是能夠遵 循或貼近病人之意願來做決定，缺點則是代行決定權者並一定可以完全掌握病人 本人之意思，不免會加入決定權個人之主觀判斷在內；2.純粹的自我決定標準，

即以病人過去具有決定能力且曾表達過相關的自主偏好為據，而在病人欠缺意思 決定自由時始採行病人之意見為決定結果。惟代行決定權者如何證明病人先前確 有表達意願之存在，其亦添加決定權個人之主觀判斷在其中；3.最佳利益判斷標 準，即衡量所有醫療行為之治療風險與利益、考量精神與肉體上痛苦及評估身體 機能的恢復與喪失等而做出對病人最有利之決定，其前提當然是以代行決定權人 不會濫權為據。此一標準固然是在尋求一個客觀上對病人最有利的決定，但其判

即以病人過去具有決定能力且曾表達過相關的自主偏好為據，而在病人欠缺意思 決定自由時始採行病人之意見為決定結果。惟代行決定權者如何證明病人先前確 有表達意願之存在，其亦添加決定權個人之主觀判斷在其中；3.最佳利益判斷標 準，即衡量所有醫療行為之治療風險與利益、考量精神與肉體上痛苦及評估身體 機能的恢復與喪失等而做出對病人最有利之決定，其前提當然是以代行決定權人 不會濫權為據。此一標準固然是在尋求一個客觀上對病人最有利的決定，但其判