第四章 告知後同意之概念及其刑事爭議
第四節 違反「告知後同意｣之刑法效果
前面幾個小節分別介紹了「醫師的告知義務｣、「病人的同意｣及「告知後同 意在刑法上之定位｣後，本節將對於違反「告知後同意｣的刑法效果為何，做一介 紹，以利我們對於「告知後同意｣原則有更深入的認識。
第一項 實務見解
第一款 實務見解之變遷
早期實務判決對於醫師違反告知義務所實施之醫療行為，認為其法律效果僅 是民事損害賠償責任問題，與刑責無涉。170
來到 2005 年時，這樣的看法有了重大轉變。在最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決中，除了對於醫師說明義務的方式、內容提出明確的看法外，更進一 步認為「醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務｣，
而解釋為過失行為，進而認為醫師未盡說明義務而未得病人同意時，應成立過失 致人於死罪。此一見解，加重醫師的說明負擔，使得醫界普遍擔憂是否一旦未符 合實質說明之要求，便會形成注意義務之違反，而可能擔負刑責。
不過觀察近年來實務判決可以發現，法院對於告知義務之內涵有加以修正的
170 參照台灣高等法院台中分院 90 年度上易字 1561 號判決、台灣高等法院 90 年度上易字第 425 號判決、雲林地方法院 92 年度訴字第 185 號判決、台北地方法院 92 年度易字第 2462 號判 決。
趨勢，除了精緻化告知義務的內容外，更加強調告知義務的違反與結果發生之間，
應具有相當因果關係，其中又以最高法院的「史蒂文強森症候群案」最為典型。
171最高法院 100 年度台上字第 5381 號判決指出，「 Tegretol 藥物引起史蒂文強 森症候群之發生率既僅約萬分之一點四，發生率低又不可預測，且告知並無法避 免其產生，則上訴人未善盡其告知 Tegretol 副作用之義務，與蔡連壽罹患史蒂文 強森症候群是否仍有相當之因果關係？……原判決未予勾稽釐清，逕謂上訴人未 善盡其告知 Tegretol 副作用之義務，而為不利上訴人之認定，即有證據調查未盡 及理由不備之違法。｣而第二次發回更審。該案的更二審判決，即台灣高等法院 台中分院 100 年度重醫上更（二）字第 64 號判決意旨略謂：「醫師未善盡告知 義務，雖屬注意義務之疏失，然就刑事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點 不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不 符合醫療常規之非價判斷。……換言之，被告雖未盡告知之義務，然被告有無盡 此告知義務，與被告於執行醫療行為中有無過失，仍屬二事，並無必然關聯。亦 即說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，告 知義務之履行與否，與醫療行為之結果並不必然存有相當因果關係，醫療行為本 身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯罪行為之可能。」依此見解，告知 義務的違反，並不必然成立過失犯。
第二款 本文評析
基於醫療行為傷害說見解下，由於醫療行為本身即是一種傷害或重傷害構成 要件該當行為，且醫師主觀上對於該侵害亦有所認識，因此具有構成要件該當性，
若違反告知後同意，又無其他阻卻違法事由時，即應成立傷害罪。因此，早期實 務見解中，認為醫師違反告知義務僅是民事損害賠償責任問題，並不可採。而最 高法院 94 年度台上字第 2676 號判決針對醫師違反告知義務法律效果，採取成 立過失致人於死罪之見解，本文則持保留之態度。
一般而言，客觀上實際會造成病人身體或生命法益受侵害的應該是該醫療行 為，而非醫師的「告知｣。換言之，醫師的「告知｣並非刑法上所欲評價的行為，
蓋刑法概念上的「行為」，係指出於意思所主宰支配的人類行止，且此種形諸於 客觀可見的行動或靜止，會引致外界發生足以生法益破壞或義務違反的具有刑法
171 張麗卿（2013），〈刑事醫療判決關於告知義務變遷之研究〉，《東海大學法學研究》，39 期，
頁 132。
重要性的後果。172但醫師的「告知｣是為了「告知後同意｣原則的實現，其目的是 保障病人自主權，並非實際上造成病人傷亡結果之行為，是故不具刑法上之評價 意義。
退步言之，縱認醫師的告知得作為刑法上受評價之行為，而告知義務的違反 亦確實難謂醫師已盡注意義務，然而並不代表因此便會成立過失犯。蓋在探討是 否有注意義務違反之前，應先探討行為和結果間是否具有因果關係，而病人的傷 害結果是因醫療行為所引起，與醫師告知義務之違反無必然關聯性，兩者間難認 有因果關係存在，既然沒有因果關係，便無繼續討論是否違反注意義務而成立過 失犯之必要。
換句話說，醫師是否需論以過失刑責，是否有注意義務違反，重點是在於有 無針對病人疾病採取有用且適當的醫療措施，且在醫療處置過程中遵守常規流程，
以避免病人因疾病而死亡。病人同意醫療行為，不保證該醫療行為對病人疾病是 正確的措施，亦不能保證醫師施做醫療行為不會有失誤或錯誤，因此病人之同意 與否根本與醫師的注意義務違反沒有關聯。173
因此，相較於最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決，本文較贊同台灣高等 法院台中分院 100 年度重醫上更（二）字第 64 號判決之見解，亦即違反「告知 後同意」之效果與醫療行為本身之可非難性、是否致生危害無關，並非在構成要 件層次討論之議題，而應考量作為一阻卻違法事由，究竟在違法性層次會發生如 何之效果。至於違反告知後同意原則之類型及確切之法律效果，將討論如下。
第二項 本文見解
第一款 告知瑕疵之判斷
扣除「完全未告知｣此等明顯違反告知後同意之情況，更加值得留意的是告 知不足或過度告知等告知瑕疵之情形。究竟怎樣會構成告知瑕疵？除須判斷上述 提及之「告知內容｣是否足夠外，更重要者乃須結合「告知義務的標準｣，蓋醫師 之告知義務係本於保障病人自主權，涉及具體病人本人之決定權，然而病人之內
172 林山田（2008），《刑法通論(上)》，十版，頁 196，台北：自刊。
173 盧映潔（2007），〈病患自主權與醫師刑事過失責任－最高法院九四年台上字第二六七六號、
九五年台上字第三四七六號判決之批判〉，《台灣本土法學雜誌》，101 期，頁 131。
心世界醫師無法窺知，須由病人主動參與，提出個人問題與考量，醫師才能明瞭。
因此，判斷醫師是否善盡告知義務，告知義務是否有瑕疵，須將「告知內容｣與
「告知義務標準｣兩相結合。174
如前述，「告知內容｣大致包括診斷結果、治療方法、預期利益及預期風險、
可能發生之併發症或不良反應與危險、不接受治療之後果、替代方案、不常發生 但有嚴重後果之風險、醫院設備及醫師專業能力，以及利益衝突的告知等。而「告 知義務標準｣，本文則採「理性醫師說｣與「具體病人說｣之雙重基準說，亦即原 則上醫師應根據「理性醫師｣的標準，進行告知義務，並針對病人的個別具體情 況為特別說明，當病人有疑問，醫師應針對疑問詳細說明，若無疑問，醫師至少 須盡到理性醫師的告知義務。其中「理性醫師說｣仰賴醫師的醫療專業判斷，然 而所謂「醫療專業判斷｣，指的並不是完全交由醫師自己決定，否則將有回歸醫 療父權主義之虞，與病人自主權之保障背道而馳。本文認為有關「理性醫師說｣，
醫師應告知「重要性危險｣，亦即那些本質上具有重要性，將影響病人選擇接受 或不接受，對於病人做出最終適合自己決定所需考量者。175
因此，告知瑕疵判斷之方法，指的是以「告知內容｣為基礎，再從「理性醫 師說｣與「具體病人說｣的角度觀察，醫師是否已將足以影響病人最終決定的重要 性風險，及考量病人個別具體情況所需之特別說明，皆充分告知。
第二款 同意有效之判斷
本文認為，雖告知後同意與得被害人承諾兩者並不相同，但病人同意有效與 否之判斷仍可回歸刑法學說上對於被害人承諾之判斷標準，亦即病人的同意需具 有任意性，不能有任何瑕疵，遭強暴、脅迫的同意，或因施用詐術而做出的同意，
都不發生效力，但須注意的是此瑕疵須具有「法益關聯性｣，亦即該瑕疵須與傷 害罪或重傷罪等保護法益有關。
第三款 違反告知後同意之類型及其法律效果
第一目 醫師完全未向病人告知且未得病人同意
174 王志嘉（2014），前揭註 6，頁 109。
175 相同看法見王志嘉（2014），前揭註 6，頁 151。
若醫師完全未向病人告知，違反告知義務，且病人亦未表示同意，即擅自進 行醫療行為，如鼻插管、切除子宮、切除盲腸或切除腎臟等情況，除非有其他阻 卻違法事由，如緊急避難等，否則應構成刑法上之傷害罪。
第二目 醫師完全未向病人告知但病人表示同意
若醫師惡意完全未向病人告知，除非有告知義務之例外，否則仍違反告知義 務之要求。再者，即使此時病人有表示同意，然而由於病人同意之前提乃醫師之 充分告知，於醫師未為告知之情況下，病人根本無從取得醫療資訊而做出適當之 選擇。因此，該同意應屬無效，或同意存有重大瑕疵，除非仍有其他阻卻違法事 由，如緊急避難等，否則無法阻卻其違法性，應成立刑法上之傷害罪。另一方面，
若醫師非惡意完全未向病人告知，如醫師僅給予病人手術同意書由其閱讀並簽名，
若醫師非惡意完全未向病人告知，如醫師僅給予病人手術同意書由其閱讀並簽名，