第二章 我國商標審查與實務
第二節 商標基本概念
第一項 商標之功能及保護目的
商標是業者為表彰其商品或服務來源，使相關消費者足以區別不同業者之商 品或服務，而在商品上或提供服務時所附加之標識。商標之識別功能，為商標最 主要且基本之功能，蓋商標之主要目的即在使商品或服務之相關消費者得據之與 他人商品或服務相區別。由識別功能延伸出之三大功能為：表彰來源之功能、品 質保證及廣告功能71。以下分述之：
表彰來源之功能：使一般消費者得確信標示商標之商品或服務有來源之同一 性，並得與他人之商品或服務相區別。且消費者得藉由標示商標之商品或服務與 企業產生連結、確認商品產製者或服務提供者。
品質保證功能：其作用在保證貼附同一商標之商品，具有同一品質，惟此保 證與法律上之保證有別，亦即除證明標章之外，非屬法律所保護，如產製銷售之 商品品質未與過去相同，不當然須負瑕疵擔保責任。
71 何孝元(1991)，〈第二編 本論 第二章商標之意義及功能〉，《工業所有權之研究》。第三版，頁 140-142，台北：三民。
廣告功能：商標本身即具有廣告之機能，在交易過程中對消費者展現之特殊 吸引力。商標透由廣告，使消費者認識其表彰之商品或服務，並藉此累積商譽，
塑造商品或服務的特性，吸引消費者選擇購買。此功能與市場有密切關聯，並在 著名商標之展現最為明顯。
商標在智慧財產權之體系中，屬產業之正當競爭秩序維護，商標權人之所以 受保護，非因其對商標之圖樣或對使用該商標之商品有所創作，而是因其對該商 標加以使用或有使用之意圖，使商標成為商品或服務來源之表彰，為維護競爭秩 序，保護使用者之正當利益及消費者利益，而加以保護72。商標功能的展現與交易 市場有著密不可分的關係，對其保護之目的，係藉法律給予權利人合理保護，以 維護其信譽，使消費者利益因此受到保障，維護市場公平競爭，促使工商企業正 常發展73。
第二項 商標權之取得
商標權的取得方式分有「使用主義」與「註冊主義」。「使用主義」認為商標 或標章經使用始能衍生商譽，為避免消費者混淆及維護商業秩序，才授予專屬排 他權利之必要。因此，提出商標註冊申請以有使用事實為前提，確保先使用者之 權益，並確定商標權人持有之商標已用於企業之經營，具有表彰商品或服務之功 能，註冊僅在公示商標權人擁有該商標。採行「使用主義」之代表性國家為美國，
欲受到美國聯邦商標法保護者，在申請商標註冊時，須檢附實際使用之證明或擬 使用之聲明74，若有二人以上以相同或近似之商標，指定使用於同一或類似之商品 或服務申請註冊時，將准予先使用者有商標權，即便申請在先，惟實際使用在後，
仍由先使用者取得商標權。在嚴格的「使用主義」下，商標的管理、檢索及公示
72 謝銘洋(2001)，〈智慧財產權之概念與法律體系〉，《智慧財產權法之基礎理論》，頁 12-13，台北：
翰蘆。
73 曾陳明汝、蔡明誠(2007)，《商標法原理》，修訂 3 版，頁 21，台北：新學林。
74 美國雖採行使用主義，惟在 1998 年美國聯邦商標法修法後亦放寬使用主義原則，只要申請人申 請商標註冊時，具有使用意圖，且有情況足以顯示其為善意即可。經美國專利商標局通知核准審定，
申請人提交實際使用之事實，經審查後方可註冊，其註冊登記僅為表面證據力。
不容易，使欲進入市場的個人或企業在選用新商標時難度增加。在擴展營業範圍 至其他區域，亦可能發生與其他區域另一人在同一或類似之商品或服務上使用相 同或近似商標之情形，而致不得繼續使用或致消費者混淆誤認等問題，商標權利 處於不穩定狀態，權利發生糾紛時，舉證不易。
「註冊主義」在申請商標註冊時，不以已有實際使用之事實為要件，具有公 示效果，得防止他人使用或註冊相同或近似之商標，以保障商標權人利益，權利 較具安定性。可區分為強制註冊和任意註冊，強制註冊，指凡欲作為商標使用之 特定標識(例如文字、圖形、顏色、聲音等或其聯合式)，須經註冊公告取得商標 權後始得使用；任意註冊則係商標使用不以註冊為必要，經註冊取得商標權者，
取得專屬排他之權利，未經註冊的標識仍得作為使用人提供商品或服務來源之商 標，惟該標識無法受商標法保護。與「註冊主義」相伴的是「先申請原則」，當兩 相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊時，應准予先申請 者註冊。嚴守「註冊主義」的結果，可能割裂商標與其識別功能及商譽價值來源 之間的聯繫，製造出一些雖已註冊卻未被使用、未被市場認識的商標，亦造成商 標搶註的隱患。
我國《商標法》採行商標註冊保護主義及先申請先註冊原則。為保護商標的 本質及緩和任意註冊引發的缺點，採取相關配套，強化權利人取得商標註冊後之 使用義務，諸如：商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3 年者，
即構成廢止商標註冊之事由75；且依《商標法》第 57 條第 1 項、第 63 條第 1 項第 1 款規定，一註冊超過 3 年的商標如有未持續使用達 3 年，商標權人無法據以對他 人之商標主張有《商標法》第 30 條第 1 項第 10 款規定之事由，申請評定或廢止。
並有例外保護先使用商標之條款，例如：不得惡意搶註或以他人著名商標/標章申 請註冊76；或明定在他人申請註冊日前已善意先使用商標，不受商標權效力拘束等
75 商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定。
76 商標法第 30 條第 1 項第 11 款及第 12 款規定。
77。
第三項 商標保護之客體
我國《商標法》依性質、作用之不同，將商標分類為：商標、證明標章、團 體標章及團體商標78。廣義而言，商標係指前述商標法所保護之各類標章。而商 標權人選用作為表彰其商品或服務來源之標識，即為商標保護之客體79。隨商業 活潑多元的發展，傳播媒體及廣告設計日新月異，商標構成要素不再侷限平面之 文字、圖形、記號，舉凡顏色、聲音、立體形狀、動態、氣味、姿態等可感知之 標識，均可能讓消費者產生識別印象，成為指示商品或服務來源之標識。現行《商 標法》第 18 條以概括方式，開放任何足以識別商品或服務來源之標識，具有商 標能力，皆能成為註冊保護之客體80，並列示商標得由文字、圖形、記號、顏色、
立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。
依列示之商標態樣可區分為傳統商標與非傳統商標：
傳統商標，指文字、圖形、記號或其聯合式。其中，文字：泛指可辨識之各 種語言文字、字母；圖形：設色得為墨色或彩色，設計得為平面或立體影像呈現 之平面圖形。惟其與顏色商標或三度空間之立體商標有別，保護內涵亦不相同；
記號：泛指一切記號或象徵符號。
非傳統商標81，指顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式。
顏色商標：指以單一顏色或二種以上之顏色組合作為識別，不含特定形狀之圖形 外觀；立體商標：指三度空間具有長、寬、高之立體形狀，態樣包括商品本身之 形狀、商品包裝容器之形狀、立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形 狀）、服務場所之裝潢設計；動態商標(motion mark)：指連續變化之動態影像。該
77 商標法第 36 條規定。
78 商標法第 2 條規定
79 陳文吟(2012)，〈第一章 商標之保護客體及標章種類〉，《商標法論》，頁 25，第 4 版，台北：三 民。
80 蔡明誠(2011)，〈2011 修正商標法後問題之再思考〉，《智慧財產權月刊》第 170 期，頁 10。
81 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 40，經濟部智慧財產局編印。
動態影像對消費者產生整體商業印象，得認識其為指示商品或服務來源；全像圖 (Hologram，又稱雷射圖或全息圖)：在一張底片同時儲存多張影像，呈現立體影 像，可為數畫面或單一畫面，依觀察角度不同，有虹彩變化；聲音：單純以聲音 本身作為標識，利用聽覺區辨商品或服務來源。可為有旋律、音樂性之樂曲、歌 曲，或非音樂性之聲音，如動物聲音、人聲。