第二章 我國商標審查與實務
第四節 商標實體審查事項
商標註冊申請案及爭議案經程序審查，符合法定程式後，或依案件性質踐行 相關交互答辯、陳述意見後，進入實體內容之審查。《商標法》規定之商標註冊 要件，可分為積極要件和消極要件。積極要件，係指商標須具備識別性；消極要 件，指商標不得有商標法所列不准註冊之事由存在。商標申請案及異議案、評定 案之實體審查，即在判斷申請註冊之商標是否具有積極要件及無不准註冊之事由。
另外，商標廢止案之實體審查，則針對商標註冊後是否有合法、持續性之使用。
以下就審查之項目及參考之相關基準說明 第一項 積極要件之審查
識別性係商標取得註冊之積極要件，其為商標指示商品或服務來源，並與他 人的商品或服務相區別的特性。審查商標是否具識別性，係就商標整體觀察，以 我國「相關」消費者，即有購買或使用特定商品或服務經驗之實際消費者，及未 來有可能購買或使用該特定商品或服務之潛在消費者之認知為準。考量個案事實 及證據，依申請註冊之商標態樣，參考「商標識別性審查基準」所列「商標與指
111 截至 2017 年 5 月 31 日止，經處分之爭議案件 93 件。
定使用商品或服務的關係」、「競爭同業使用情形」及「申請人使用方式與實際交 易情況」等因素，或「非傳統商標審查基準」針對不同非傳統商標形態所列事項 綜合判斷。
具識別性之商標包括112：先天，商標本身所固有，無須經使用取得之識別能力，
與後天(第二層意義)，標識原不具識別性，但經由在市場上之使用，使其除有原 始意涵之外，另產生識別來源之新意義。具先天識別性之商標，依識別性強弱，
可區分獨創性、任意性及暗示性商標。獨創性商標：運用智慧獨創所得，非沿用 既有詞彙或事物，本身不具特定既有含義，識別性最強；任意性商標：由現有詞 彙或事物構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無 關；暗示性商標：以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、
性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品 或服務的標識，消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標 識與商品或服務間之關聯性。
後天識別性之審查113，以國內相關消費者認知為判斷標準，採證之實際使用證 據，以國內使用資料為主，若為國外使用資料，須國內相關消費者得以獲知該國 外使用情形之相關資訊。審查判斷上，據申請人提出之證據資料，就指定使用商 品或服務特性之差異，考量「商標的使用方式、時間長短及同業使用情形」、「銷 售量、營業額與市場占有率」、「廣告量、廣告費用、促銷活動的資料」、「銷售區 域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍」、「各國註冊的證明」、「市場調 查報告」、「其他得據為認定有後天識別性的證據」等因素，衡酌個案實際交易市 場的相關事實加以綜合審查。
不具識別性之商標114，依《商標法》第 29 條第 1 項第 1 款至第 3 款規定，係
112 「商標識別性審查基準」2.1 參照。
113 「商標識別性審查基準」5.1 參照。
114 「商標識別性審查基準」2.2 參照。
指商標僅由描述性之說明、指定商品或服務之通用標章或名稱，或其他無法指示 及區別來源之標識所構成。其審查之內涵說明如下
說明性標識115：指標識僅說明所指定商品或服務的品質、用途、原料、產地等 特性，並以文字、圖形、記號、立體形狀、顏色、聲音等標識作直接、明顯之描 述。商標是否為說明性，應依社會一般通念為判斷，標識與商品本身之說明或與 商品本身之說明有密切關連者，即屬之，不以一般提供該商品或服務者所共同使 用為必要。說明性標識得透過使用取得後天識別性(第二層意義)之適用。
通用標章或名稱：通用標章為業者就特定商品或服務所共同使用之標誌，或 通用之立體形狀、顏色、聲音、動態及全像圖；通用名稱為業者通常用以表示商 品或服務之名稱，通用名稱亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。不得透過使用取得後天 識別性之適用。
其他不具識別性之標識116：傳統商標，如僅由單一字母、型號、單純數字、簡 單線條或基本幾何圖形、裝飾圖案、姓氏、稱謂與姓氏結合、公司名稱、網域名 稱、習見的宗教神祇、用語與標誌、標語、習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成 語等等所構成；非傳統商標，如立體形狀僅為簡單幾何形狀或營業場所普通裝潢 設計、配合機器操作設定之聲音等。因缺乏指示來源的功能，屬不具識別性的標 識，不得註冊，惟得透過使用取得後天識別性之適用。
商標如包含不具識別性部分，惟整體圖樣仍足使相關消費者認識其為指示及 區別來源的標識，即具有商標的識別性。為避免商標註冊後，商標權人對其取得 之權利範圍認知有誤，執不具識別性部分主張權利，造成競爭同業困擾，不利市 場公平競爭，《商標法》規定有聲明不專用制度，依《商標法》第 29 條第 3 項，
商標圖樣中包含不具識別性，且有致商標權範圍產生疑義之虞之部分，如經申請
115 本文將「商標識別性審查基準」2.2.1 之「描述性標識」，統一以「說明性標識」稱之。
116 「商標識別性審查基準」4.參照。
人聲明不在專用之列，得准予註冊。有關應否聲明不專用之判斷，審查上須參考
「聲明不專用審查基準」及「無須聲明不專用例示事項」。 第二項 消極要件之不准註冊事由
消極要件之審查事項規定於《商標法》第 30 條第 1 項，以列舉方式，羅列 15 款商標要取得註冊須不得存在之事由。其規定以不得註冊，非不得申請註冊。審 查之判斷時點原則以「註冊時」為準；第 9 款及第 11 款至第 14 款規定之地理標 示、著名及先使用之認定，則以「申請時」為準。分類上，絕對不得註冊事由，
規定在第 1 款至第 8 款，包含具功能性之標識(第 1 款)、和公共利益性質/維護公 信力/公平競爭有關之標識(第 2 款至第 8 款)，此等事由主要與商標本身有關；相 對不得註冊事由，規定在第 9 款至第 15 款，包含涉及他人權益之標識(第 10 款至 第 15 款)、和地理標示有關之標識(第 9 款)，該等事由主要涉及商標與他人權利相 衝突。
第一款 具有功能性之標識
僅為發揮商品或服務之功能所必要者(《商標法》第 30 條第 1 項第 1 款)117： 本款針對所有商標態樣之功能性問題予以規範。功能性，指特定商品或服務之設 計或特徵（例如商品形狀、商品包裝、聲音、顏色或氣味等），就商品或服務的用 途或使用目的來說，為不可或缺，或會影響商品或服務成本、品質。審查上，功 能性與識別性是個別判斷，具功能性之商品設計或特徵即便取得專利保護，於市 場獨占使用，進而取得後天識別性，但因具功能性，仍不得核准註冊。商標圖樣 中包含具功能性部分，且對商標權範圍產生疑義之虞，得透過聲明該功能性部分 不在專用之列，而准予註冊。
具有功能性之標識多出現在非傳統商標型態，審查上須參酌「非傳統商標審
117 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 79，經濟部智慧財產局編印。
查基準」對各型態商標所列參考因素或例示予以判斷118。立體商標之功能性，參 考因素有：(1)該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須；(2)該形狀是否為 達到某種技術效果所必要；(3)該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較 好。而功能性之顏色，如為發揮功能所必要之顏色；依ㄧ般社會通念，代表特定 意涵，具有功能性作為危險或警告訊息之顏色。功能性之聲音，包括機器設備正 常操作時自然產生的聲音；具警示功能的聲音；提醒功能的聲音。
第二款 和公共利益/公信力/公平競爭有關之標識
該等規定可區分為三類型：(1)《商標法》第 30 條第 1 項第 2 款至第 6 款，
對申請註冊之商標如相同或近似於代表國家精神象徵、國內外政府/組織之旗幟、
徽章、標誌等、或具公信力之標識等所作之相關規定；(2)妨害公序良俗；(3)使 公眾誤認誤信。其各款規定及審查實務上注意之事項為119：
(一)相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或 外國國旗，或世界貿易組織會員依巴黎公約第 6 條之 3 第 3 款所為通知之外國國 徽、國璽或國家徽章者(《商標法》第 30 條第 1 項第 2 款)：本款規定之事項為國 家及軍隊之精神象徵、政府公信力之憑證、國家榮譽之標識，與維護國際間互敬 之情誼、尊重他國國家尊嚴、履行國際規範，基於公共利益考量，規定不得註冊。
在適用上，禁止使用相同或近似於任何國家之國旗；且無第 30 條第 3 款規定適用，
即便申請人為代表國家之政府或其他相關組織，仍不得以國旗、國徽等作為商標。
(二)相同於國父或國家元首之肖像或姓名者(《商標法》第 30 條第 1 項第 3 款) ：本款目的係為避免減損國父或國家元首之尊嚴及影響國家之公共利益。適 用上以相同為限，不及於近似；如以近似之肖像或姓名申請註冊，若有構成妨害 公共秩序或善良風俗，或造成公眾誤認誤信之虞之情事，可能涉及《商標法》第
118 「非傳統商標審查基準」3.1、4.2.4 及 5.2.4 參照。
119 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 81-85，經濟部智慧財產局編印。
30 條第 1 項第 7 款、第 8 款之事由。
(三)相同或近似於中華民國政府機關或其主辦展覽會之標章，或其所發給之 褒獎牌狀者(《商標法》第 30 條第 1 項第 4 款) ：本款為防止消費者誤信該申請 人指定使用之商品或服務與政府機關相關聯。適用上，中華民國政府機關，指中
(三)相同或近似於中華民國政府機關或其主辦展覽會之標章，或其所發給之 褒獎牌狀者(《商標法》第 30 條第 1 項第 4 款) ：本款為防止消費者誤信該申請 人指定使用之商品或服務與政府機關相關聯。適用上，中華民國政府機關，指中