研究建議

《菸草控制框架公約》第 11 條、第 13 條及其實施準則對菸品包裝標示、廣 告行銷之管制規定與建議執行之控菸政策，目的在降低菸品對消費者之吸引力，

杜絕菸商透由菸品廣告或菸品包裝容器及其上標示吸引消費者購買，對任何可能 引起消費者購買興趣，或可能誘使消費者想嚐試接觸菸品之描述、圖片、顏色、

商標、標識…均建議禁止標示。在落實公約之立法政策執行上，我國衛生福利部 2017 年 1 月所推出之《菸害防制法》修正草案亦擬採素面包裝措施，因此，菸品 商標審查，在面對不斷提高之國民健康保護標準，而日趨嚴格之菸害防制政策；

與顧及菸商利益；同時更要保有商標之功能與價值，使相關消費者仍能藉由核准 之註冊商標來識別菸品來源，即便未來菸品包裝容器上之商標標示空間極為有限，

或可能標示之字體、字型、大小皆一致之情形下，消費者仍能藉此識別，以保護 消費者之利益，維護市場上之公平競爭等面向，建議在菸品商標審查上，宜採取 較嚴格之審查標準，對菸品商標之識別性要求宜提高，並就下列審查事項作相關 建議：

菸品商標使公眾誤認誤信其商品性質、品質之虞之審查：

基於目前菸害防制主管機關，對有無《菸害防制法》第 6 條第 1 項規定之「其 他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示」之情形，在行政函釋上 採較嚴謹之解釋，僅對菸品申報之成分與菸品包裝上載述之用語不符，認定屬誤 導性標示，其見解似較偏向對真實性之維護。因此，建議在商標申請註冊審查實 務在進行考量有無牴觸該條文規定，及判斷消費者是否會因商標本身之外觀、觀 念或讀音，而可能有誤認誤信菸品之性質、品質之情形，有《商標法》第 30 條第 1 項第 8 款規定適用之情形時，宜採較嚴格之審查。未來宜持續觀察《菸害防制法》

相關修法情形及實務運作之變化，是否有逐漸朝向歐盟菸草製品新準則對誤導性 用語、標示之認定，或發布相關認定基準，以便適時納為商標審查判斷時之考量。

聲明不專用之適用：

依「聲明不專用審查基準」規定，商標僅有在整體不具識別性；商標中包含 有使公眾誤認誤信商品或服務之性質、品質或產地之虞之事項；或為純粹資訊性 之事項²⁹⁴，始無適用聲明不專用規定。惟在菸品商標審查上，由「圖表 15」選取 的部分商標註冊案例顯示，部分取得註冊之商標，呈現識別性部分比例極小，其 餘不具識別性之菸品品質、功能描述、廣告性用語等占大部分，整體商標予消費 者之印象反較似菸品說明或標榜等觀念之傳遞。基於菸品本身之特殊性，實務上

294 「聲明不專用審查基準」5.參照。

對聲明不專用之操作運作模式，使註冊商標似已與《菸草控制框架公約》精神產 生扞格，在控菸政策日益嚴格的環境下，為保有菸品商標作為識別商品來源之功 能及價值，避免流於成為菸商用以作為介紹商品說明等之途徑，建議在菸品商標 審查上，不宜以聲明不專用方式使其保留不具識別性之部分於商標圖樣中，或無 疑義無須聲明不專用之文字，例如「無須聲明不專用例示事項」所列之「涼煙、

濃煙、慢燃、活性碳、FLAVOUR、FILTER、MENTHOL、SLIMS、SPECIAL FLAVOUR、

RIPENED TOBACCO」等字樣²⁹⁵，亦不宜使其保留商標中。得請申請人直接刪除 商標中之該等不具識別性之部分，若刪除該等圖文將造成商標圖樣實質變更，則 應予核駁該商標之申請。

菸品商標識別性之審查：

就商標識別性強弱的光譜，由弱至強排序為，通用名稱，為命名性之名詞，

具普通性質，不因具備第二意義取得識別性；說明性名稱，為商品或服務之目的、

功能、用途等之直接說明，本質無識別性，惟如取得第二意義(後天識別性)，例 外得以註冊；暗示性商標，指對商品或服務有所暗示，但未直接說明，本身具有 識別性，無須證明第二意義即可註冊；任意性商標，為一般用語，但使用於某些 商品或服務時，並未暗示或說明商品或服務之品質、特性；創意性商標，為創新 之用語，目的為作為商標而創設²⁹⁶。在第四章有關商標爭議案爭議焦點轉移的案件 類型(參見「圖表 10」)，及第五章之菸品商標識別性(參見「圖表 16」)顯示，

申請註冊之菸品商標究屬暗示商標或說明性標識之判斷困難度增加。依「商標識 別性審查基準」指出，「直接說明」與「暗示性描述」，於個案判斷時得參酌之因 素：(1)消費者需要運用想像力之程度：說明性標識直接、清楚的傳達商品或服務 的品質、功用、特性、內容等要素，消費者幾乎無需運用想像、思考，即可理解

295 「無須聲明不專用例示事項」對第 34 類商品之例示內容。

296 蔡明誠(2000)，〈論商標之抽象識別性與具體識別力要件-以行政法院八十九年度判字第二五一 號判決為例〉，《法令月刊》，51 卷 10 期，2000 年 10 月。

其為商品或服務之相關說明。暗示性商標，消費者則需要較多想像、思考，才能 領會與商品或服務間之關聯。(2)辭典定義：辭典上之定義可據以判斷在一般人眼 中，該標識之說明性程度。(3) 報紙、雜誌或網路的使用：參考廣為流傳的報紙、

雜誌或網路資料上的使用情形，可瞭解消費者對特定辭彙或事物的認知。(4) 競 爭者可能需要使用的程度：競爭同業需要以相同的辭彙或事物作為指定商品或服 務品質、功用或其他特性說明之可能程度，亦為區別說明性與暗示性商標的重要 考慮因素之ㄧ。若描述是間接的、不明顯的，同業競爭者需要使用之可能性較小，

屬於暗示性商標²⁹⁷。

將該等參酌因素應用於菸品商標審查，有關報紙、雜誌或網路之使用情形，

未來得參佐之資料將越來越少；辭典定義之解釋，由案例顯示菸商選用之字詞，

常有多種含義。因此，審查上建議，判斷上宜更著重在消費者想像力之運用程度 及競爭者需要使用程度因素之考量，又菸品消費者是否需要運用想像力始能理解 商標與菸品之關聯性，與消費者之認知密切相關，該理解認知的產生復受菸品業 界之使用情形。是審查上宜考慮到，菸品消費族群具有特定性，區辨商標差異之 能力相對較強，對菸品商標使用特定文字、圖形代表之意象、含意之敏感度較一 般消費者高；且國內進口菸品比例高，國內菸品消費者的認知會受國外菸品市場 使用方式影響，各國商標註冊情形、國內外競爭同業之使用狀況、商標權人使用 方式與國外對此爭議之認定判斷，均得納為參考。

菸品商標之混淆誤認之虞審查：

關於消費者對菸品商標之熟悉程度或著名程度因素之審查，因《菸害防制法》

對菸品廣告行銷宣傳管制之結果，要求菸商提出菸品商標之國內外報章、雜誌或 電視等大眾媒體廣告等證據資料，幾乎不可能。因此，建議在爭議案件處分書之 撰寫論述上，不宜再以「無廣告行銷宣傳之事證可稽…」得資參考佐證為由，論

297 「商標識別性審查基準」2.2 參照。

以著名性或熟悉度。若兩造當事人僅提供早期廣告、行銷、商品歷史沿革等資料，

為審酌其實際使用情形，得請當事人提供近期相關發票、進出口單據、行銷統計 或在台灣市占率之統計分析等資料供審查上參佐。

關於商標是否有致消費者混淆誤認之虞之審查上，建議參照智慧財產法院 100 年度行商訴字第 19 號行政判決，加強由菸品消費族群之特定性、菸品交易型態之 特殊性及菸品商標標示之包裝容器面積有限性等「其他因素」，及《菸害防制法》

施行後之菸品市場實際交易情形為基礎，進一步對商標近似程度、識別性、善意 與否、多角化經營等因素予以衡量。例如，在近似判斷上，因菸品販售方式多係 消費者向零售店員唱呼詢購或直指菸品看板編號選項購買，是得考慮加強對讀音 部分之比對；又菸品消費者區辨商標能力較高，兩造商標是否混淆誤認之判斷上，

對近似程度之要求需達較高程度；菸品商標多角化經營、跨足其他類別商品或服 務之使用情形較少，商標保護範圍不宜過於擴張；進口菸品在國內消費市場占有 不低之比例，國外使用情形、併存狀況會影響國內消費者之認知，宜納入混淆誤 認之虞之判斷考量。

菸品商標之維權使用與廢止案件審查：

未來在依《商標法》第 57 條第 2 項、第 63 條第 1 項第 2 款，以及第 67 條第 2 項規定，審查菸品註冊商標使用情形時，可能會面臨商標權人檢送得資參佐證明 菸品註冊商標在申請評定前或申請廢止前三年內有使用之事證越來越少，進出口 報單、銷售統計量表、發票等交易憑證資料所標示之型號品項或載述之商標名稱，

難以呈現商標整體之文字、圖案、顏色、立體形狀或其聯合式等態樣，事證資料 在勾稽串證註冊商標使用情形之困難度增加。建議審查上，得考慮建議商標權人 對其商業文書之整理製作方面，可加強商品編號及其標示之註冊商標態樣之商品 型錄製作，交易單據載記之編號得清楚與型錄相互勾稽；定期整理統計旗下各個 商標銷售量；註冊商標商品之鋪貨銷售通路據點等情形。

考量《菸害防制法》第 6 條第 1 項有關菸品品牌名稱不得使用誤導性文字之 規定，依其但書規定並不適用於該法修正前之菸品名稱；及菸害防制之立法精神

考量《菸害防制法》第 6 條第 1 項有關菸品品牌名稱不得使用誤導性文字之 規定，依其但書規定並不適用於該法修正前之菸品名稱；及菸害防制之立法精神