從以上的法治意涵及法治與正義關係的整理,可了解到相關的學者論述不盡 相同,而若進一步探討一個理想的法治國家應具備哪些法治概念與遵循哪些法治 原則,學者們也有提出各種論述,以下將引用黃國峰(2009)對各學者所提的法治 概念與原則的整理與歸納,共分為四種法治理念:依法行政、法律正當性、權力 分立及基本權利保障,並作為之後章節的教材法治內涵分析依據。各理念的說明 與細項如下所述:
(一)依法行政
學者林毓生(1989)認為,所謂「法治」,其中最具體的項目之一是:行政機 構必須在合法的法律之內行使職權。王海南等(2000)也認為行政機關在行使行政 權時必須遵循若干的基本原則,如信賴保護原則,但其中最重要者莫過於「依法 行政原則」,此一原則的目的在充分表現主權在民、尊重人權的民主精神,以及權 力分立的制衡關係。
所以可知「依法行政」指的是國家行使的行為必須有法律依據,才具有正當 性與合法性,因為在法治之下,國家若要侵害人民的權利,必須得到人民的同意,
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而人民可以透過選舉出的民意代表制定法律,這些法律就等同於人民同意的規範,
所以國家就必須在這些有民意基礎的法律的規範之下行使公權力,簡言之,如許 育典(2002)所描述的:在現代法治國家的依法行政原則之下,行政機關必須依據 法律的規定來發動其行政權。
而在這個意義之下,依法行政原則又可以區分為「法律優位原則」與「法律 保留原則」兩項較為具體的次原則(王海南等,2000;許育典,2002):
1.法律優位原則
法律優位原則又被稱為「消極的依法行政原則」,因此原則的內涵是要求行政 行為或其他一切行政活動,均「不得與法律相牴觸」(許育典,2002)。也就是說法 律對於一切行政作用,均有其不可侵犯的界限,不論其形式為何,都有拘束行政 權的效力(劉昊州,2007)。在我國憲法第 172 條即規定:「命令與憲法或法律牴觸 者無效。」中央法規標準法第 11 條前段也規定:「法律不得牴觸憲法,命令不得 牴觸憲法或法律……。」此兩條文即可見我國制定法中的「法律優位原則」概念,
簡言之,就是法律應有層次分明、優先順序的位階關係,最高者為憲法,次之者 為法律,再其次者為命令,下級規範不得牴觸上級規範,牴觸者無效(王海南等,
2000)。
2.法律保留原則
至於法律保留原則,則是為了確立立法權與行政權的關係而發展而來的,其 內涵是指沒有法律的授權,行政機關即不能合法地做成行政行為(許育典,2002)。 也就是說行政機關僅於法律有明文規定或授權時,始能有所作為,藉由此原則可 建立明確穩定的法律秩序,也能經由公開透明的程序來確定個人權利義務的存在 與內容為何(王海南等,2000)。相對於法律優位原則來說,是比較積極的要求行 政機關的行政行為須有法律依據或授權,所以又被稱為「積極的依法行政原則」(許 育典,2002)。在法條依據的部分,則是憲法第 23 條中所規定的:「以上各條列舉 之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公
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共利益所必要者外,不得以『法律』限制之。」所以若國家基於上述原因認為有 必要干涉人民的基本權利,或是限制人民自由、要求人民履行義務時,就必須依
「法律」為之。
(二)法律正當性
此部分黃國峰(2009)整理了傅勒(Lon L.Fuller,1969,引自周天瑋,1998)
提出的法律的八項內在道德原則,及 Hayek(1960,引自石元康,2003)、Raz(1979)、 Solum(1994)、Tremblay(1997)、國內學者林毓生(1989)、周天瑋(1998)、許育 典(2002)等人所提出的法治概念或原則。共歸納出以下六項法律正當性的原則:
1.法律明確性(clear)
是為靜態面的「法的安定性」,立法者制定法律時應該要求其內容上必須清楚、
確定且明確(許育典,2002),當法律不明確時,人民就無法推斷什麼行為是合法 的及什麼是不合法的,或有什麼權利與義務,進而容易產生混淆與誤導。
2.法律公開化(open)
法律必須被公開,並於適當的場合公布。透過公開的程序,人民才能了解法 律的內容並確認自己的權益,避免被政府以秘密立法的方式支配或控管,且法律 若要修改,也必須經過正式合法的修定程序。
3.法律穩定性(stable)
法律的穩定性是指法律的連貫性(coherent),其包含三個層面的意涵:法規不 應該更易頻繁、規則之間不能互相矛盾及法律不能溯及既往(retroactive):
(1)法規不應該更易頻繁
法律是為了解決衝突、規整人類互動行為才產生的一種社會規範,作為解決 問題的一種規範,若頻頻變動的話,根本不能建立法的確性(王海南等,2000), 所以若法規時常變動修訂的話,會使人民無所適從,不僅民眾很難去了解法規內 涵,亦會造成社會對法律的憂慮。
(2)規則之間不能互相矛盾
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規則之間不能相互牴觸,否則針對類似行為的不同案例,可能會有不同的處 遇。黃國峰(2009)並引用 Tremblay(1997)的看法:其認為法系統內的規則有衝 突時,必須有一更高層次的原則去調和,否則會對人民的權利、社會的發展及政 府的運作有不利的影響。
(3)法律不能溯及既往
此源自法的「可信賴性」要求,是對人民的一種信賴保護,此並非禁止法律 的變動或修改,而是禁止法律的溯及既往,因為溯及既往的法律會危害到人民對 法律的信賴(許育典,2002)24。所以新法的內容只能適用於新法公布生效以後所 發生的事實,除非溯及既往對人民有利才有例外25,相關規定包括中央法規標準法 第 18 條的「從新從優原則」與刑法第 2 條的「從新從輕主義」26。
4.法律的公平性(equitable)
林毓生(1989)指出,法治下的法律必須是公平的、普遍的,其是指法律能夠 公平的應用至每個人的身上。海耶克(F. A. Hayek)同樣也認為法律的特質應包含 普遍性和平等性,法律不應對特定的人、事、物做出指涉,且對不同的人不應有 不同的法律(Hayek,1960,引自石元康,2003),也就是我們日常所說的法律之前 人人平等。但因隨著資本主義的高度發達,造成勞資階級分化和貧富懸殊,平等 的概念也從立足點式的形式平等,轉變為實現相對的、實質的平等,所以法律應 為實現實質正義而採取差別對待的方式,以保障社會上的弱勢群體,改善社會和 經濟上的不平等現象,此也是約翰˙羅爾斯(John Rowls, 1921~2002)「正義理論」
24 根據許育典(2002)的描述,如果人民的某行為依舊法不處罰,而人民因信賴此法律而去做這 個行為,若新法規定要處罰,則一定要新法公布以後才行。如果溯及既往的處罰新法公布前的人 民的這個行為,則等於是國家背信,因為人民是信賴(過去的)法律不處罰才作此行為,所以原 則上是禁止法律溯及既往的。
25 刑法第 2 條規定:「行為後之法律有變更者,適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人 者,適用最有利於行為人之法律。保安處分適用裁判時之法律。處罰之判決確定後,未執行或執 行未完畢,而法律有變更不處罰其行為者,免其刑之執行。」
26 中央法規標準法第 18 條規定:「各機關受理人民聲請許可案適用法規時,除依其性質應適用行 為時之法規外,如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。但舊法規有利於 當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規。」
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中的「差異補償原則」的概念(林秀珍,1994)。所以「法律的公平性」可簡述為
「平等者平等待之,不平等者調整待之」,亦即「分配正義」的概念。
5.法律程序正當性(procedural due process)
根據周天瑋(1998),法律如要制定良好正當至少要合兩個條件:一為法律內 容要達到社會所認同的實質正義,其次為法律制定與執行過程要能符合程序正義。
前者即為前所述的公平正義概念,而後者則為「正當法律程序」的概念,指的是 案件的調查與審判過程中,法律系統應該提供一套合理、公平的程序,此即涉及 到所謂程序正義的問題,也就是程序應該公平公正公開,才能保障人民的權益。
6.法律可行性(practicable)
制定好的法律必須能確實施行於社會之中。若法律難以施行或其施行與法律 本文的原意有相當的出入,則前所述的法治概念與原則便無法達成,也失去了其 應有的功能,法律的執行失敗就等於宣告法律無效。
(三)權力分立
法治國原則最主要的目的,就是保障人民的基本權利,而權力分立原則的制 度設計,也是在強化基本權利的保障(許育典,2002),並避免國家因權力集中而 腐化與濫權,所以透過此制度限制國家政府的權力,並有利於劃定政府權力的範 圍(徐振雄,2008),而此制度的設計可分為兩個重點來探討:權力區分和權力制 衡。
1.權力區分
權力區分的始意,即在防止權力集中,避免國家機關濫權而侵害人民權利。
孟德斯鳩(Charles de Montesquieu, 1689-1755)主張針對立法、行政與司法三大功能 加以區分,也就是一般西方民主立憲國家多採取的三權分立制度,立法機關負責 立法,行政機關負責執行,司法機關則負責依法審判,而我國則採取五權分立的 方式,另加上了「考試」與「監察」兩個機關。對這些機關而言,最重要的就是
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要嚴格遵守在人事上的「不相容性原則27」,也就是說一個人不能同時擔任兩個人 事上互不相容的機關職務,除了能限制國家權力外,也能因部門分工而加速政府
要嚴格遵守在人事上的「不相容性原則27」,也就是說一個人不能同時擔任兩個人 事上互不相容的機關職務,除了能限制國家權力外,也能因部門分工而加速政府