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2.3.1 爭議受業主公務人員心態影響

公共工程契約中,一方為政府機關(包括公立學校、公營事業),一方為 私人公司(包括自然人及其他司法團體),雙方法律行為之準據法為民法,而 機關內部亦受政府採購法、審計法等相關法令之限制,其建設經費之來源為政 府之稅收,因此預算受審議、執行受監督,公共工程契約雖為私法契約之性質,

然由於一方當事人為政府機關,受諸多限制,故其與單純私法契約行為仍屬不 同,因此在爭議發生時機關往往欲尋求最公平的處理方式。而其另一特色即是 業主一方之承辦人員通常具有公務員身份,基於法律對公務員賦予之特別民 事、刑事及行政責任,將使承辦人在處理因公共工程所生爭議時不免產生「自 保」心態成為公共工程爭議是否能公正、迅速及有效率處理的一大阻礙。[1]

儘管在契約及品質管理系統內對履約爭議處理訂有「工程爭議仲裁處理」

與「工程履約爭議調解處理」作業程序,強調與廠商間以協商溝通尋求合理解 決履約爭議,使工程順利進行,由於社會常過渡捕風捉影渲染弊病、圖利罪責,

致使公務人員心態寧趨保守,不再主動積極協調,遇事反勸導廠商向申訴會申 請調解或以訴訟解決,致履約爭議事件案量難以減低。[7]

2.3.2 爭議處理機制不完善應回歸專業

現行國內對於公共工程產生的糾紛,所採取的處理方式不外透過協議、調 解、仲裁與訴訟等主要模式。綜合考量爭議處理首重的公平性、拘束力、專業 性、時效性、有無救濟制度、經濟性、私密性及友善性八大因素後,發現四種 爭議處理方式各有優缺點,所以並無完美爭議處理模式。故最好的爭議處理是 在爭議可能發生之前,就能事先防範,這才是最高明的解決方式,為有效防阻 公共工程糾紛之發生,對於這些造成工程爭議、糾紛之原因,需先瞭解可能發 生工程爭議關鍵因素之重要性,乃當前首要課題。[4]

採購案進行到發生履約爭議再來請求處理,無論是採取申訴會調解或仲裁 方式,均屬「善後」之舉,在履約管理上均屬瑕疵之點。因此,採購機關當以 公平、合理之方式擬訂契約,並加以完善的契約管理,例如履約驗收各階段標 準檢查表之建立、同類型爭議案例之建檔與援用、適時保全證據等,才是避免 採購履約爭議的良方。[8]

爭議與衝突的升高是產業衰退帶來必然結果,亦顯示徹底變革的契機。業 主、顧問公司與承包商間在處理爭議問題時,都需面對許多彼此認知差異,所 衍生的共同困擾。其中,最常見的認知差異有:對於契約的解釋、法規的適用 性等,此時,雙方都會想尋求一處能夠伸張公義的管道(如工程會、仲裁、法 院等)來主持,卻往往治絲益棼。無疑的,在糾紛處理過程中,目前所採用的 方法,雙方往往都只感受深陷泥沼的痛苦。因此,明白爭議如何發生,並找出 妥善管理及預防的原則,重新回歸專案管理高價值的專業定位,永續營造業優 質發展趨勢。[9]

2.3.3 工程界與法律界對工程認知差異

工程爭議之處理方式,不外乎工程專案執行者執行專案完畢後,與甲方或 協力廠商針對工程專案方面之既有爭議,委託法律顧問與其之處理。經過工程 與法律界專業於座談討論之結論可知,工程專案的執行者皆為工程背景出身,

對於工程爭議的定義為「大項看待,事後發生」兩個主要觀念。但殊知工程爭 議乃跨領域之題目,許多課題涉及到法律定義及應用之範圍;而法律方面專家

爭議發生合作時,往往因觀念不同而造成彼此所提出之證據或所闡述之觀念不 一,使得對於爭議有不確定是否勝訴之疑義存在。又在辯論過程中,兩造所提 之證據為爭議勝敗之關鍵。惟兩造之代理人對工程專業之熟悉度不足,甚難對 證據內容之完整性或證據力之強弱有所認知,因此,爭議之事實,常於此情形 下被掩蓋,而致使判斷與事實有落差之產生。[10]

2.3.4 爭議處理時效低落

目前政府採購法中爭議處理之過程強調的是爭議雙方在爭議產生後尋求 解決之道,必須按照廠商異議之處理流程和廠商申訴之處理流程等制式流程,

一步一步按部就班的照著程序進行爭議爭議解決,但是爭議雙方是否能從這樣 的程序制度中被動地找出一個真正為爭議雙方所接受的決議結果並不得而 知,而這樣的爭議處理程序短則幾個月,長則數年。如果爭議雙方於爭議處理 程序的起點評估不夠周延,一旦進入制式的爭議處理程序之後,只能無奈的將 整個流程進行完畢方可解脫,而且費時進行爭議處理程序,最終所得之處理結 果,可能與當初評估之情況相去甚遠。所以爭議雙方在進入爭議處理程序前是 需要非常審慎評估的。[11]

在公共工程中,以仲裁解決爭議的方式逐漸被扼殺,更遑論和解或調解,

亦常有在調解、仲裁後又提起訴訟,在最新趨勢中仲裁條款被排除或前置程序 更加複雜,在在顯示公共工程糾紛的救濟機制仍指向訴訟一途,在工程主辦機 關立場而言是最合乎公平,且較不受爭議的方法,往往過渡追求救濟的公平性 而忽略了處理的效率、時間、成本等因素,如救濟費用、救濟時間。[1]

2.3.5 制訂爭議處理替代方案

目前之工程爭議事件仍是層出不窮,對公共工程推動產生負面影響,為期 望有效建立工程爭議之處理機制,仍有待政府建立一套完整制度,長期性之推 動,促使公共建設順利進行。

讓公部門與廠商,在面臨工程爭議時,順利評估選擇最適當的處理模式解 決,有效率的達成雙方均能接受與滿意的雙贏結果。建議政府設立專責機構並 結合民間爭議處理單位,積極對現行爭議處理之調解、仲裁、訴訟等方式,加 以檢討改正其缺點,並適當制定代替方案(ADR),建立不同處理層級,發生 公共工程爭議時,能立即採取最適當的方式解決,俾利於長期性的建構解決爭 端之最佳處理機制。[3]

以協商的方式來處理解決爭議,通常是最經濟且最快速的處理方式,但在 重大爭議實務上,協商往往僅是調解及仲裁之前置程序,歸咎其因乃是因參與

機關則牽涉主計單位預算增加因素,致使雙方無法達成協議,此均喪失了爭議 解決時機,建議應在雙方契約上明訂協商代表之法律地位、雙方協商機制產生 辦法、雙方達成協議合意事項之遵守規定等等,增加其協議效能,法律上亦應 賦予此協議之法律效果,則機關與廠商就會利用協商機制解決爭議。

當工程爭議發生後,損害已經造成,採行申訴會調解、仲裁及訴訟最多只 能對當事人做一善後處理而已。更積極的作法應是於工程開始時及工程進行 中,即設法解決問題,防止問題發生,有鑒於國外以 DRB 方式處理工程爭議 成效良好,除了可迅速解決爭議外,於爭議發生時由 DRB 成員先進行技術性 鑑定,促使雙方當事人接受其建議而繼續施作,可避免因爭議而影響工程進 行。[5]