國道工程爭議現況探討及以爭議審查委員會機制解決履約爭議之研究

國 立 交 通 大 學

工學院營建技術與管理學程

碩 士 論 文

國道工程爭議現況探討及以爭議審查委員會機制

解決履約爭議之研究

The Study National Expressway Construction Disputes and

Dispute Review Board Mechanism

研 究 生：項授青

指導教授：梁 樾 博士

曾仁杰 博士

中 華 民 國 九 十 六 年 七 月

國道工程爭議現況探討及以爭議審查委員會機制

解決履約爭議之研究

The Study National Expressway Construction Disputes and

Dispute Review Board Mechanism

研 究 生：項授青 Student：Shou-Ching Hsiang

指導教授：梁 樾 Advisor：Yueh Liang

曾仁杰 Advisor：Ren-Jye Dzeng

國 立 交 通 大 學

工學院營建技術與管理學程

碩 士 論 文

A Thesis

Submitted to Degree Program of Construction Technology and Management College of Engineering

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Construction Technology and Management

July 2007

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

國道工程爭議現況探討及以爭議審查委員會機制

解決履約爭議之研究

學生：項授青

指導教授：梁 樾教授

曾仁杰教授

國立交通大學

工學院營建技術與管理學程

碩士班

摘

要

國道近期完成工程有國道三號第二高速公路、國道五號北宜高速公

路，施工中工程有國道六號南投段、國道八號銜接西濱公路工程及國道四

號豐原大坑段等工程，因國道工程規模龐大、工期長、費用高、風險高、

複雜且施工介面多等因素，履約期間也產生許多爭議案件，而爭議透過不

同爭議處理機制，其處理結果會有不同效果產生，惟實務上各種爭議處理

方式似均無法有效率及迅速性解決爭議，因此本研究乃針對爭議處理方式

進行探討，俾利健全公共工程爭議處理制度。

本研究首先就相關文獻探討公共工程爭議協議磋商、申訴會調解、仲

裁、訴訟、訴訟外解決紛爭方法「爭議審查委員會」機制之內涵與特性，

其次就國道工程爭議處理現況蒐集相關仲裁與爭議調解案例進行分析探

討，另國外在爭議處理制度上有「爭議審查委員會（

Dispute Review Board）

」

之機制，該機制之執行成效良好，故將上述兩項議題透過問卷調查，瞭解

受訪者對於國道工程爭議處理現況滿意程度與國內採行「爭議審查委員會」

機制之接受度及影響關鍵因素，研提相關改善方案。

依據研究結果，多數受訪者對目前各種履約爭議處理機制現況之處理

滿意程度均不高，另外國內採行「爭議審查委員會」機制，有九成的受訪

者表同意，故應可考量予以推廣，且該機制之建立宜由公共工程委員會辦

理。

關鍵字：爭議審查委員會、履約爭議

The Study National Expressway Construction Disputes and

Dispute Review Board Mechanism

student：Shou-Ching Hsiang

Advisors：Dr. Yueh Liang

Dr. Ren-Jye Dzeng

Construction Technology and Management

College of Engineering

National Chiao Tung University

ABSTRACT

National Expressway Construction, the significant public construction project in Taiwan, is characterized by huge scale, long duration, high construction fees, high risk, compound interfaces. Therefore, there are many contract disputes during the construction. When the alternative dispute resolution system, such as negotiation, meditation and arbitration, is adopted, the contract disputes have different results. Since the existing dispute resolution systems can not settle the disputes efficiently and quickly, there are many controversies between employer and contractor.

This research will allocate the meditation and arbitration cases on National Expressway Construction at first. The study will make an induction and collect statistic from the various cases, simultaneously analyze the duration and fees for the above cases. Secondly, this research will focus on Dispute Review Board (DRB). DRB has gained its attention by some major countries. It has been employed with projects in the USA, England, and France and has been proven a workable method. Finally, questionnaires on the previous topics are conducted in order to confirm the satisfaction with the existing dispute resolution systems and whether DRB is available and acceptable in Taiwan.

According to results of the questionnaires, most of interviewees are dissatisfied with the existing dispute resolution systems. On the other hand, DRB are accepted by the 90％ of interviewees. But it is suggested that DRB should be executed by Public Construction Commission, Executive Yuan.

誌

謝

離開學校多年，為了更上一層樓，再為學生，且不能鬆懈工作上之責任，因眾人之 眷顧，使得我如願。本研究論文於撰寫期間，由於在職及家庭因素，始終覺得時間不夠 分配使用，以致論文進度緩慢，但仍克服重重困難，終於有了論文初稿的形式，也感覺 到離終點站越來越近了，但覺得還有許多事情尚未完成，因此仍不停的督促自己應加緊 努力，最後期待很久的口試終於到來，也是驗收成果的時候。在這段期間要感謝的人很 多，首先承蒙恩師梁樾教授及曾仁杰教授於研究方向及內容架構等方面的指導，總是在 研究遇到瓶頸的時候適時的指點導引方向，使得本人能在很快的時間內獲得解答，方使 本文得於期限內順利完成。另感謝論文口試委員王維志博士及楊智斌博士於百忙之中撥 冗指正，並惠賜諸多寶貴意見，使得本篇論文更臻完善，由衷感謝。 本人報考承蒙當年國道新建工程局第三區工程處處長曾大仁博士、副處長張文城博 士推薦，及單位主管黃鳳岡先生的支持與鼓勵，在求學及研究期間提供很多寶貴意見， 另外在本次問卷調查也感謝許多幫忙的同事，並透過同事及參與國道建設的顧問公司和 承包廠商協助，得以完成問卷調查工作，對於國道工程履約爭議現況及國內執行爭議審 查委員會機制解決履約爭議之調查有很大的幫助，在此一併誌謝。另外，我更要感謝雙 親及家人給我最大的支持與包容，使我能無後顧之憂的完成論文。在此，謹向所有關心 我、支持我的人，致上最深的感謝。

目 錄

中文摘要 ……….... i 英文摘要 ………. ii 誌 謝 ………. iii 目 錄 ………. iv 表 目 錄 ………. vi 圖 目 錄 ……….viii 一、 緒 論... 1 1.1 研究動機... 1 1.2 研究目的... 2 1.3 研究範圍與內容 ... 2 1.4 研究方法... 3 1.5 研究步驟與流程 ... 4 二、文獻探討 ... 5 2.1 國道工程爭議之探討... 5 2.1.1 國道工程之特性... 5 2.1.2 公共工程爭議之特性... 6 2.1.3 工程爭議發生原因及內容... 6 2.2 國內現行履約爭議處理機制 ... 8 2.2.1 協議... 8 2.2.2 調解... 9 2.2.3 仲裁... 10 2.2.4 申訴會調解 ... 12 2.2.5 訴訟... 13 2.3 國內公共工程爭議處理常見態樣 ... 14 2.3.1 爭議受業主公務人員心態影響 ... 14 2.3.2 爭議處理機制不完善應回歸專業... 15 2.3.3 工程界與法律界對工程認知差異... 15 2.3.4 爭議處理時效低落 ... 16 2.3.5 制訂爭議處理替代方案 ... 16 2.4 ADR 之概念... 17 2.4.1 概述... 17 2.4.2 ADR 之內涵及功能 ... 18 2.4.3 ADR 各種爭議解決方式... 18 2.5 國內公共工程爭議解決新途徑－爭議審查委員會... 20 2.5.1 爭議審查委員會概述... 20 2.5.2 國際上採用爭議審查委員會機制之運作情形 ... 24 2.5.3 中華民國仲裁協會研擬之「工程爭議審查機制」... 25 2.6 小結... 30

三、國道工程履約爭議處理現況探討 ... 33 3.1 國道工程履約爭議管理制度 ... 33 3.1.1 契約履約爭議處理規範 ... 33 3.1.2 履約爭議處理之標準作業程序 ... 39 3.1.3 履約爭議工程司之角色 ... 47 3.2 履約爭議處理現況探討 ... 50 3.2.1 採購執行與爭議事件統計及爭議處理之演變 ... 50 3.2.2 國道工程爭議以仲裁及申訴會調解處理之探討 ... 53 3.2.3 履約爭議仲裁機制取消 ... 62 3.3 小結... 66 四、問卷調查及研擬改善方案 ... 67 4.1 問卷調查評估方式及基本資料... 67 4.1.1 調查對象與方法... 67 4.1.2 問卷設計... 67 4.1.3 問卷調查之統計分析... 68 4.1.4 問卷調查基本資料 ... 69 4.2 國道工程（或公共工程）履約爭議現況探討 ... 69 4.2.1 履約爭議處理之滿意程度... 70 4.2.2 履約爭議處理結果不滿意之因素... 75 4.2.3 部分機關將履約爭議之仲裁制度取消之因素 ... 89 4.3 國內公共工程採行爭議審查委員會（DRB）相關議題 ... 92 4.3.1 國道工程履約爭議將 DRB 處理機制納入契約執行之可行性 ... 92 4.3.2 國內公共工程推行 DRB 機制的關鍵因素 ... 94 4.3.3 國內公共工程推行 DRB 機制成敗之因素 ... 109 4.5 國道工程（公共工程）履約爭議處理改善方案研擬 ... 111 4.5.1 履約爭議處理改善研議 ... 111 4.5.2 國內公共工程採行「爭議審查委員會」影響因素分析...118 五、結論與建議 ... 121 5.1 結論... 121 5.2 建議... 122 參考文獻 ... 124 附錄一... 128

表目錄

表 1 美國工程界採用 DRB 之案例其裁決接受度統計表... 24 表 2 美國工程界採用 DRB 案例其工期、結算金額與 DRB 費用統計表 ... 25 表 3 工程爭議審查機制條文規定及條文說明對照表... 26 表 4 履約爭議解決途徑之比較表 ... 31 表 5 國工局歷來招標案件統計... 50 表 6 國工局歷來招標案件決標金額統計 ... 50 表 7 國工局歷年爭議案件統計... 51 表 8 國工局歷年仲裁案件統計... 51 表 9 國工局歷年調解案件統計... 51 表 10 國工局歷年訴訟案件統計 ... 51 表 11 國道工程歷年仲裁案件求償金額及判斷金額統計 ... 52 表 12 申訴會履約爭議案件統計 ... 52 表 13 申訴會履約爭議案件實體處理結果統計 ... 52 表 14 國道工程契約爭議處理方式之演變 ... 53 表 15 工程爭議處理方式主要考慮因素較高之調查表 ... 54 表 16 國道工程爭議以仲裁方式處理時效一覽表 ... 55 表 17 國道工程爭議以申訴會調解方式處理所花時間一覽表... 57 表 18 各種爭議調解機制之裁判費用比較表（以新台幣計算） ... 58 表 19 國道工程爭議案件仲裁處理求償金額及判斷金額一覽表 ... 59 表 20 爭議案件申訴會調解之求償金額、調解給付金額及調解費一覽表... 61 表 21 仲裁與申訴會調解之費用比較 ... 62 表 22 仲裁案例主辦機關未失利結果統計表... 64 表 23 仲裁案例公部門失利結果統計表... 65 表 24 問卷回收數 ... 69 表 25 受訪者服務年資... 69 表 26 受訪者職稱 ... 69 表 27 履約爭議採用之處理方式其處理結果滿意程度之構面分析 ... 71 表 28 服務單位對履約爭議採用之處理方式其處理結果滿意度認知差異分析... 71 表 29 履約爭議案件之爭議處理時效滿意程度構面分析... 73 表 30 服務單位對履約爭議案件之爭議處理時效滿意程度認知差異分析... 73 表 31 履約爭議機制件收取處理費用合理程度之構面分析 ... 74 表 32 服務機構對履約爭議機制件收取處理費用合理程度認知差異分析... 74 表 33 爭議處理時效不彰影響因子重要程度構面分析 ... 76 表 34 服務機構對爭議處理時效不彰影響因子重要程度之認知差異分析... 76 表 35 協議磋商導致雙方無法取得共識影響因子同意程度之構面分析 ... 77 表 36 服務單位對協議磋商導致雙方無法取得共識影響因子同意程度之認知差異分析 ... 78 表 37 工程司裁決導致雙方無法取得共識影響因子同意程度之構面分析... 80 表 38 服務單位對工程司裁決導致雙方無法取得共識影響因子同意程度之認知差異分析.... 81 表 39 申訴會調解導致調解不成立或調解結果不滿意影響因子同意程度之構面分析 ... 83 表 40 服務單位對申訴會調解導致調解不成立或調解結果不滿意影響因子同意程度 ... 84

表目錄（續）

表 41 仲裁機制解決履約爭議導致雙方對結果不滿意影響因子同意程度之構面分析 ... 86 表 42 服務單位對仲裁機制解決履約爭議導致雙方對結果不滿意影響因子同意程度 ... 87 表 43 訴訟機制解決履約爭議導致雙方對判決結果不滿意影響因子同意程度之構面分析.... 88 表 44 服務單位對訴訟機制解決履約爭議導致雙方對判決結果不滿意影響因子同意程度.... 88 表 45 部分機關將履約爭議之仲裁制度取消影響因子同意程度之構面分析 ... 91 表 46 服務單位對部分機關將履約爭議之仲裁制度取消影響因子同意程度認知差異分析.... 92 表 47 國道工程履約爭議將 DRB 處理機制納入契約執行同意程程度之構面分析... 93 表 48 服務單位對國道工程履約爭議將 DRB 處理機制納入契約執行同意程度 ... 94 表 49 DRB 機制由仲裁機構仿照仲裁機制處理同意程度之構面分析... 96 表 50 DRB 機制的建立由行政院公共工程委員會辦理同意程度之構面分析 ... 96 表 51 服務單位對 DRB 機制由仲裁機構仿照仲裁機制處理同意程度之認知差異分析... 96 表 52 服務單位對 DRB 機制的建立由行政院公共工程委員會辦理同意程度認知差異分析.. 96 表 53 DRB 機制是否應該由仲裁機構辦理影響因子同意程度之構面分析 ... 97 表 54 服務單位對 DRB 機制是否應該由仲裁機構辦理影響因子之認知差異分析... 98 表 55 DRB 機制由行政院公共工程委員會辦理影響因子同意程度之構面分析 ... 99 表 56 服務單位對 DRB 機制由公共工程委員會辦理影響因子同意程度之認知差異分析 ... 99 表 57 DRB 機制在國內實行後取代現有爭議處理機制同意程度之構面分析 ... 100 表 58 服務單位對 DRB 機制在國內實行後取代現有爭議處理機制同意程度認知差異分析 100 表 59 DRB 機制納入契約規範執行之可行爭議程序同意程度構面分析 ... 101 表 60 服務單位對 DRB 機制納入契約規範執行可行爭議程序同意程度之認知差異分析 ... 102 表 61 DRB 爭議處理機制裁決效力同意程度之構面分析 ... 103 表 62 服務單位對 DRB 爭議處理機制裁決效力同意程度之認知差異分析... 103 表 63 DRB 委員會之成員應具備經歷同意程度之構面分析 ... 105 表 64 服務單位對 DRB 委員會之成員應具備經歷同意程度之認知差異分析 ... 105 表 65 爭議事件涉及法律層面委員資格條件同意程度之構面分析 ... 106 表 66 服務單位對爭議事件涉及法律層面委員資格條件同意程度之認知差異分析 ... 106 表 67 DRB 機制所需費用之支付方式同意程度之構面分析 ... 108 表 68 服務單位對 DRB 機制所需費用之支付方式同意程度之認知差異分析 ... 108 表 69 服務單位對 DRB 爭議處理之適當處理時間同意程度之構面分析 ... 109 表 70 DRB 爭議處理之適當處理時間同意程度之認知差異分析... 109 表 71 國內推行 DRB 機制其推行成敗影響因子同意程度之構面分析... 110 表 72 服務單位對國內推行 DRB 機制其推行成敗影響因子同意程度之認知差異分析...111 表 73 各種調解機制比較表... 112 表 74 工程爭議審查調解機制條款 ... 114

圖目錄

圖 1 研究流程圖 ... 4 圖 2 爭議審查委員會執行流程 ... 23 圖 3 國工局一般規範爭執處理流程之花費時間 ... 38 圖 4 國工局之仲裁案件處理流程 ... 42 圖 5 國工局調解案件之處理流程 ... 45 圖 6 履約爭議處理結果滿意程度 ... 71 圖 7 履約爭議處理時效滿意程度 ... 72 圖 8 履約爭議機制處理費用合理程度... 74 圖 9 爭議處理時效不彰影響因子重要程度... 75 圖 10 協議磋商導致雙方無法取得共識影響因子之同意程度 ... 77 圖 11 工程司裁決導致雙方無法取得共識影響因子同意程度... 80 圖 12 申訴會調解導致調解不成立或調解結果不滿意影響因子同意程度... 83 圖 13 仲裁機制解決履約爭議導致雙方對結果不滿意影響因子之同意程度 ... 86 圖 14 訴訟機制解決履約爭議導致雙方對判決結果不滿意影響因子同意程度 ... 88 圖 15 部分機關將履約爭議之仲裁制度取消影響因子同意程度... 91 圖 16 國道工程履約爭議將 DRB 處理機制納入契約執行之同意程度... 93 圖 17 DRB 機制由仲裁機構仿照仲裁機制處理同意程度 ... 95 圖 18 DRB 機制由行政院公共工程委員會辦理影響因子之同意程度 ... 95 圖 19 DRB 機制是否應該由仲裁機構辦理影響因子之同意程度... 97 圖 20 DRB 機制由行政院公共工程委員會辦理影響因子之同意程度 ... 98 圖 21 DRB 機制在國內實行後取代現有爭議處理機制之同意程度 ... 100 圖 22 DRB 機制納入契約規範執行之可行爭議程序同意程度 ... 101 圖 23 DRB 爭議處理機制裁決效力同意程度 ... 103 圖 24 DRB 委員會之成員應具備經歷之同意程度 ... 104 圖 25 爭議事件涉及法律層面委員資格條件同意程度 ... 106 圖 26 DRB 機制所需費用之支付方式同意程度... 107 圖 27 DRB 爭議處理之適當處理時間同意程度... 109 圖 28 國內推行 DRB 機制其推行成敗影響因子同意程度 ...110 圖 29 研擬履約爭議處理流程...112 圖 30 履約爭議處理流程 ...113 圖 31 「爭議審查委員會」關鍵因素層級架構圖 ... 120

一、 緒 論

1.1 研究動機

國道工程屬國家重大公共工程建設之一，其建設計畫執行期間冗長，尤其 是履約階段施工期間工期長、費用高、風險高、複雜化、施工介面多等特性， 隨著施工技術快速進步，造成業主與承包商間之爭議產生，近年來，常見爭議 原因，源自於契約條款、施工規範、計價方式、品質認定、工期展延、施工條 件、政策法令、抗爭事件……等類型之爭議發生，必定造成契約之一方權益受 損，因而提出求償。 目前大部分之糾紛及爭議問題均透過仲裁或申訴會調解方式處理，因此爭 議處理之方式相形之下變得非常重要，但實際上透過仲裁或申訴會調解處理過 程並無法以有效率及迅速的方式解決爭議，例如仲裁需先進行前置程序，業主 與承包廠商之間必須先花半年的時間處理仲裁前置程序作業後，才進入到仲裁 實質程序，而仲裁程序也必須花一年的時間才會有仲裁判斷結果；又承包廠商 藉機提高求償金額，多半是業主被判定必需支付龐大的求償費用等因素，經業 主審慎評估後，在契約條款中取消仲裁機制。而申訴會調解部分，經統計調解 的案件中，有三成以上是調解不成立，因此花了幾個月的時間處理爭議問題， 換來卻是調解不成之下場，又必須再花時間透過其他爭議處理機制尋求解決。 由於無法即時解決爭議，形成業主與承包商間之對立與摩擦產生，並對工程進 度、協調配合及契約執行等事項均受到影響，是否有檢討改善之處或是有其他 爭議處理的方式能有效迅速解決爭議，讓業主及承包廠商均可獲得合理及圓滿 的結果，成為本次研究之動機之一。 我國在政府採購法實施及執行下，對於履約執行階段之爭議處理已有相當 規範，惟國外目前在爭議處理制度上有「爭議調解委員會（Dispute Review Board，簡稱 DRB）」之處理機制，其特性就是能迅速、有效、經濟的方式處 理爭議問題，在蒐集相關文獻資料，初步認為可以應用在國內的公共工程上， 是否能更有效迅速的解決雙方爭議，以達順利完成工程計劃目標，亦成為本次 研究動機之二。

1.2 研究目的

由研究動機可知，目前國內現有爭議處理制度無法在有效、迅速的方式下 解決爭議，本研究將探討國道工程爭議處理現況之缺陷及其影響因素為何；另 一方面就國外已採行多年之爭議處理制度－「爭議審查委員會」機制，在國內 的公共工程營建體系下，探討國內的應用模式，為達到實用性將透過問卷調查 及私下訪談等方式，分析調查結果並研擬爭議處理方案，以迅速、有效、經濟、 公平合理方式解決工程爭議，改善國內公共工程現有爭議處理制度，期能提昇 公共工程的執行效率。

1.3 研究範圍與內容

由於公共工程牽涉範圍廣泛，可分為招標、決標爭議與契約簽立後之履 約、驗收爭議，其型態與性質皆不相同，本研究以國道工程契約簽立後之「履 約階段之爭議」做為研究之基礎，其研究範圍及內容如下： 1、 國道工程爭議處理現況之探討 就目前爭議處理制度中之申訴會調解、仲裁與契約內之協議磋商與工程司 裁決等方式，調查執行現況並探討其爭議處理結果是否達到主辦機關或承包商 預期效果，若無法達成其差異原因則一併探究，以瞭解現有機制之優劣情況， 並與「爭議審查委員會」做客觀性之比較。 2、 「爭議審查委員會」應用於公共工程之適用性探討 蒐集文獻資料彙整後，就國內公共工程營建體系下，研擬可行的方案及影 響關鍵因素，透過問卷調查並分析結果以瞭解受訪者的想法，並建立爭議處理 流程及爭議審查委員會推行之影響關鍵因素，以做為後續國內推動之參考。

1.4 研究方法

1、 文獻回顧 概述國道工程（公共工程）爭議處理模式及爭議審查委員會（DRB）之內 涵，並蒐集相關期刊、論文、研討會資料及各仲裁、申訴會調解爭議案例，作 為研究基礎。 2、 爭議現況分析 國道新建工程爭議處理採用之仲裁、申訴會調解及契約內之協議磋商與工 程司裁決等各種途徑，比較分析其執行時效、費用及問題研析等，探究其執行 成效。 3、 問卷調查法 就國道工程爭議處理現況之執行成效等議題之滿意度，及國內採行「爭議 審查委員會」機制爭議處理程序、影響關鍵因素之相關議題設計問卷，進行問 卷調查及統計分析結果，以瞭解爭議處理現況及「爭議審查委員會」應用在國 內公共工程之情形如何，做為實際執行及後續研究之參考。 4、 比較分析法 透過以上程序將所得資料加以分析，並將分析結果予以比較探討，研擬改 善方案及提出結論與建議。

二、文獻探討

2.1 國道工程爭議之探討

2.1.1 國道工程之特性

1、 國道工程的政府屬性 國道工程推動係由政府機關做成決策、執行，資金來源為交通部高速公路 建設基金，必須先行編列預算，並受到民意機關審核，以及審計、會計及上級 機關的監督。各項作業程序需依相關法律規章辦理，完成之建設屬全民共有共 享，並由政府或授權單位管理、經營。 2、 公共工程涵蓋產業面廣泛 公共工程參與者，除主管機關、主辦機關、承包廠商、顧問公司外，涵蓋 了營造業、服務業、金融保險業、製造業、貿易商等各類產業，影響層面極為 廣泛。 3、 公共工程規模龐大、執行期間長 公共工程各項計畫及專案契約，執行期間長，金額均在數億元以上，甚至 高達數十億、百億元，動員之資源龐大。而施工期長達數年，甚至可能需 10 年、20 年之久，執行中各種內在、外在環境變遷極大，產生爭議與風險之機 率相對提高。無論政府機關或公共工程參與者，均需有風險意識，並加強風險 管理。［1］ 4、 國道工程建設特性可歸納如下： （1） 工程規模龐大、契約金額高、用地取得困難。 （2） 施工技術複雜、施工期間長。 （3） 原設計條件差異或契約所述與實際情形有顯著差異之不確定因素高。 （4） 契約變更與工期展延情況較易發生。 （5） 土木、交控、機電、照明等施工界面複雜。 （6） 新建工程移交營運維護管理單位界面事宜。 （7） 主辦機關有執行率及完工通車時程壓力。

2.1.2 公共工程爭議之特性

公共工程因具多種特性，使其相較於一般營建工程具有更高之風險性與不 確定性，再加上契約之一方為公家機關，使其爭議處理更形複雜，公共工程爭 議之主要特性可歸納如下： 1、 高額性 公共工程因契約金額龐大，所以一旦發生產生爭議，其爭議之標的金額相 對也具高額性。 2、 技術性 公共工程常涉及高深之專業技術，一旦發生爭議因其關係工程技術問題， 其責任歸屬頗難釐清，故處理公共工程爭議需具有專業技術及知識。 3、 複雜性 公共工程因涉及廣泛，衍生契約極為複雜且關連廠商眾多，一旦發生爭議 時，其問題之責任歸屬亦難釐清。 4、 定型性 從法律觀點而言，公共工程爭議具有固定之態樣。例如，承包商大部分均 請求報酬或延長工期，亦即公共工程爭議常涉及技術層面，其法律關係反而較 為明確。 5、 時效性 公共工程因涉及公共安全及利益工程之進行若因爭議造成延宕或終止，往 往會對國家社會產生重大之影響。亦即進行中之工程一旦發生爭議，致使工程 中斷，人員機具閒置，將產生雙方當事人所無法預料之社會經濟損失，且此一 情況並不易恢復，因而對於公共工程爭議，雙方當事人及社會大眾均期盼要迅 速解決。［2］

2.1.3 工程爭議發生原因及內容

公共工程之特性為資源投入龐大、施工期限長、使用期限長、影響性大等， 常成為公部門與廠商之立場、利益與權利之較勁，進而發生工程爭議，一旦發 生工程爭議，則衍生工期延誤、工程資源浪費、廠商之商譽受損、對公部門不 滿之情事。經探討爭議之主要原因歸納如下：

1、 工程契約條款不明確、不完整與不公平 國內工程仍屬買方市場，長久以來，契約不公平與風險分攤不均，是工程 糾紛之首要原因。工程契約以雙方談判力之強弱觀點而言，往往居於優勢者， 則能將風險轉移至弱勢者，而居於弱勢者，會感受到不公平，公部門對合約風 險之轉移，增加了工程爭議的可能性。 又工程參與單位之間溝通不良，資訊流通不足，產生資訊不對稱，則必造 成契約之執行協調性差，倘若廠商之管理監督能力不足，更易發生爭議。 營建工程市場一向是買方市場，合約規範條文由業主單方面製作提供廠商 遵循辦理，故主要施工風險係落在承攬之廠商，因此工程爭議糾紛，最常見者 為契約規定不公平或不明確所滋生之爭議。 2、 未建立適當之爭議處理之條款 公共工程屬於民法之承攬契約，複雜的工程契約訂定與執行，無法完整的 規範所有情況，尤其是涉及風險與不確定之變異因素，更難以書明清楚。就工 程合約執行管理者而言，應力求契約條款之明確可行，如工程標的範圍、目的、 規範、權利、義務、工程爭議規則等，甚至明訂公共分攤原則，當發生工程糾 紛時，有所遵循。 3、 公部門本位主義作崇 公部門承辦人員具有公務人員身分，面對民事與刑事責任，對契約之文字 意義或執行，不免趨於保守，亦衍生工程爭議。 公部門之官僚體系，造成本位主義之思想，一旦工程有任何之缺失，均責 成廠商應負責到底，很少主動給予協助解決，尤其爭議發生時，也缺發團隊精 神與同僚互相資助之精神。甚至極少數之承辦人員，更有多一事不如少一事之 作法，有依賴訴訟之心理。尤其監造人員執行業務中，唯恐超越圖利他人之法 律界線，而造成不經意犯法之行為，於是形成公務人員趨於謹慎，致徒生爭議。 4、 廠商糾紛求償意識抬頭 民國 82 年法商馬特拉公司之仲裁案，判斷結果廠商勝訴 10 億餘元，打破 廠商求償之禁忌。行政院公共工程委員會於 85 年頒佈「公共工程爭議暫行作 業要點」，經當事人同意後，得申請調處解決契約爭議。其後政府採購法於 87 年公佈，規定廠商申請調解者，機關不得拒絕。此外，行政院為增進仲裁效能 又於 87 年頒佈「仲裁法」取代商務仲裁條例。由此可見，近 10 年來爭議之解

目前公共工程仍以最低價決標為主要發包方式，廠商之承攬價格偏低，在 將本求利心態下，唯有透過工程求償的手段，達到獲利之目的。又國內環境變 遷，社會普遍瀰漫功利主義的觀念，求償權利意識抬頭，從中獲取利益。 5、 潛在之工程糾紛風險 當前公共建設，常因用地取得困難、發包流標、營建專才短缺等因素，直 接影響預算、進度、品質，尤其營建專業人才短缺，更直接衝擊契約執行與產 生糾紛，一般糾紛的源頭並不容易立即知曉，資訊非謂對稱，除了遵守契約之 外，法律的認知、規定之釋疑、規章的範疇，均應考量。［3］

2.2 國內現行履約爭議處理機制

2.2.1 協議

協議是現行政府採購及公共工程契約爭議處理方式中，最常見、最普遍的 雙方解決爭議之方式，其理由主要是雙方當事人均希望在爭議提付調解、仲裁 或訴訟前，雙方能本於善意事先磋商，尋求共識以求和解而約定互相適當讓 步，以終止爭執或防止爭執發生。故協議的基礎在於雙方互相讓步，且意思表 示相對一致，始能成立，此一方式通常為雙方當事人最先採行之處理方式，然 實務上在協議過程中往往一方當事人不予退讓，以致難以達成協議，或因主辦 機關有鑑於背負圖利他人之嫌，而難與廠商達成協議。 另外，就法律效果而言，若有一方違反協議之約定，充其量只是構成契約 的違反，相較於當事人經過訴訟所得「訴訟上和解」，具有確定判決且得成為 執行名義之效果顯著不同。現行實務上，當公共工程契約發生爭議時，均會以 公文往來或召開誠意磋商協調會之方式，讓雙方經由各自準備完整文件充分證 據進行協議，並期雙方適度讓步、縮小歧見，進而達成共識，化解糾紛，以最 小成本達到最大效果，並使工程得以順利進行。若雙方協議後，以會議紀錄表 明合意事項成立成效，其性質有符合民法第七百三十六條規定之「和解」，另 一民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅即使當事人 取得和解契約所明訂權利之效力。」因此，縱使和解之一方反悔，日後訴諸法 院，法院亦不得為與和解結果相反之認定。 雖然協議最為簡便與和睦的爭議處理方式，為各機關承辦人員及相關單位 （如會計、政風、法務單位），因對行政責任及法律責任之顧慮，在爭議涉及 金額賠償、補償，或工期展延時，為免於落入圖利廠商之名，甚或唯恐誤觸刑 事責任，多採最保守之解釋及作法，多不願做任何裁量決定；而廠商多主張契

場之下，已模糊協議之真諦，協議通常只是作為其他處理方式的前置程序而 已，未能力求契約真意並互為合理、善意之回應，協議成功之機會甚微。［4］ 1、 協議制度之優點： （1） 當事人協議解決爭議，節省時間、程序費用。 （2） 維持良好合作關係。 （3） 證據資料最為完整，有利合理解決方案之達成。 2、 協議制度之缺點： （4） 爭議金額太大，難以形成共識。 （5） 爭議案情複雜，當事人無能力釐清或研擬解決方案。 （6） 當事人主觀防衛意識過強，無法坦承協議。 （7） 當事人之一方為公家機關，於契約規定不明或受法令限制時，無法接受 解決方案。 （8） 為免上級機關或審計機關之質疑，或唯恐誤觸刑事責任，不願做裁量決 定。 （9） 以協議方式解決公共工程契約爭議，現階段十分困難。［3］

2.2.2 調解

調解係透過第三者居間調和雙方爭議之方法，與雙方自行協議磋商無第三 者參與有所不同，一般調解方式有訴訟上及訴訟外調解兩種。訴訟上調解即當 事人得於訴訟前向法院聲請調解，由於調解程序在簡易庭法官面前進行，與訴 訟上和解具有同一效力（民事訴訟法第四百十六條）；至於運用訴訟外調解機 制並依其相關法令規定進行調解後所作成調解書，準用民事訴訟法有關調解規 定，即與法院確定判決有同等效力。 就公共工程而言，其爭議事項大多為採購及工程專業問題，且具有複雜 性，一般調解必然涉及雙方讓步問題，為恐被指為圖利他人，恐怕很難達成調 解，故除採購申訴審議委員會依政府採購法所為之履約爭議調解外，一般調解 並不適合公共工程爭議之處理。［5］ 1、 調解制度優點： （1） 處理費用低廉，低成本。 （2） 解決爭議效益高。 （3） 政府採購法之調解具有公信力。 （4） 調解適合雙方均有退讓空間。 （5） 維持當事人之和諧。 （6） 調解過程與程序具有彈性。

2、 調解制度缺點： （1） 調解不成立徒增花費。 （2） 調解不成立，仍須經由其他程序救濟解決，反而耗時。［3］

2.2.3 仲裁

依據我國仲裁法第 1 條：有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協 議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁協議，應以書面 為之。 我國作為仲裁準據法為民國 87 年 6 月 24 日修正的「仲裁法」，由於仲裁 具有專業、經濟、迅速及有效等諸多優點，故為國際上所通用之工程爭議處理 方式，國內作為公共工程爭議的處理模式，也已成為一個趨勢，尤其在法商馬 特拉公司與台北市政府捷運工程局索賠仲裁案之後，仲裁制度更引起工程界的 廣泛注意，這項案例也意味著廠商為爭取本身之權益狀況下，工程糾紛索賠的 時代已來臨，因此，仲裁乃具有（一）基於當事人書面之合意（二）當事人放 棄由法院裁判之權利（三）仲裁人之判斷具有既判力及確定力等三項本質。工 程仲裁有其優點，惟不容否認的，現行工程仲裁在施行上，仍存有不少問題。 茲就仲裁制度之優、缺點歸納如下： 1、 工程仲裁之優點： （1） 經濟性 仲裁法庭之仲裁費及仲裁過程之律師費較經由法院訴訟之費用低廉，較 具經濟性。 （2） 有效性 我國仲裁法第 37 條規定：「仲裁人之判斷，於當事人間與法院間之確 定判決有同一效力。」「仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為 強制執行。」較諸訴訟外之和解、調解、調處等程序，更能解決當事人 之爭議。 （3） 專家性 雙方當事人選定相關專業知識之人士（如工程師、會計師及律師等）， 擔任仲裁人，仲裁詢問及判斷之進行較一般法院快速而有效。 （4） 迅速性 我國仲裁法第 21 條規定，仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁人應 於六個月內做成判斷書，必要時得延長三個月。

（5） 隱密性 我國仲裁法第 23 條第 2 項「仲裁程序不公開之」及仲裁法第 15 條「仲 裁人應保守秘密」此可排除洩密之虞。 （6） 彈性 當事人得事前已合意彈性選擇將來解決爭議之程序、仲裁地點、仲裁人 及實體法等。 （7） 和諧性 仲裁程序不公開，雙方當事人得以在有好方式進行，可以維持日後合作 關係。 （8） 自主性 交易者可自主的簽訂仲裁條款，約定相關仲裁要件。 （9） 中立性 機構性仲裁之仲裁人，與當事人之利害關係較疏遠，較易有中立性立場。 （10） 公正性 符合公共工程承辦人，規避圖利他人之批評，與避免法律對公務人員操 守道德行為規範之桎梏。 2、 工程仲裁之缺點： （1） 欠缺法之安定性與預測性 法官是法律專家，審判通常是「法、理、情」，仲裁人未必是法律專家， 難免以「情、理、法」來判定爭議問題，可能扭曲契約原有之效力，也 破壞了法律的穩定性及可預期性，其結果不必然公平。 （2） 仲裁人具代理人意識 仲裁人理應公正不偏的，但由於仲裁人由雙方當事人各自選定，難免以 當事人的代理人自居，而失去其超然公正的立場，有損仲裁的公正性。 （3） 無上訴制度 法官誤判，當事人可以上訴來救濟，仲裁人誤判，卻是「一審終結」， 無上訴救濟的機會，難免讓當事人不放心。 （4） 撤銷仲裁判斷，法院成為仲裁庭之上訴審，耗費人力物力 若一方當事人不服仲裁判斷，向法院聲請撤銷仲裁判斷，法院不無為仲 裁庭之上訴審，三級審判成為四級審判，耗費人力物力。 （5） 裁衷主義之判斷 仲裁人為使審查快速終結，常採折衷解決法，不細探問題原因與責任， 故有濫用平衡法之譏。

（6） 程序上缺失 指對證人不得具結，濫用證詞，及一方缺席，也可審理終結之程序上缺 失。 （7） 非合意性處置 相對於協商機制而言，仲裁機制，乃利用他方之決策，其結果常為非合 意性的，導致雙方之後續行為仍充滿變數。 （8） 強制力不如法院 相對於法院最後判決之直接效力言。［4］

2.2.4 申訴會調解

政府採購法於民國 88 年 5 月正式施行以來，主要創舉之一即是引入了爭 議處理制度，用以處理採購申訴事件及履約爭議調解案件，以期在採購糾紛擴 大以前，能以較有效率的方式解決採購機關與廠商之間的爭議，以提高政府採 購執行的效率，並減少廠商與政府之間不必要的糾紛。 採購機關與廠商因履行採購契約所生之爭議，依實務見解，純屬民事契約 之紛爭，雙方本得循仲裁或民事訴訟程序解決，惟對雙方當事人之人力、財力 及時間耗費頗鉅，採購程序亦隨之延宕，實有另行建立一套簡易、迅速、公平、 合理之採購調解制度之必要。故政府採購法特於第六章「爭議處理」中第八十 五條之一規範履約爭議之調解制度，同時為強化此一調解制度之公信力及執行 力，規定申訴會辦理調解案件之程序及效力，除政府採購法有特別規定者外， 均準用民事訴訟法有關調解之規定。 現行政府採購法增修四個條文以規範調解程序，故調解程序可視為政府採 購法之重要規定事項之一。由於採購申訴審議委員會之調解程序屬於民事訴訟 程序及仲裁程序之外另一種政府採購履約爭議處理方式，有其理論及實務上之 重要性。另一方面採購申訴審議委員會係由各類專家組成，相較於司法程序而 有其長處。 調解前應先就履約爭議進行協議，在選擇使用調解程序之前，招標機關與 廠商應就履約爭議先行協商，協商不成才有調解程序之適用，始得向申訴會申 請調解。蓋廠商與招標機關因履約所生之任何爭議，如爭議事項僅涉及雙方當 事人者，通常應先告知對方，以尋求及時解決之道；如爭議事項涉及第三人， 則因以會議方式邀集相關機關或人員協商解決。僅在當事人無法自行協商達成 協議者，始有透過申訴會進行調解之必要。 調解之效力，政府採購法第八十五條之一第三項「採購申訴審議委員會辦 理調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定」，而已經調解成立

判決之效力（民事訴訟法第三八０條第一項），固有形式上的確定力（當事人 不得以上訴方式，請求該判決廢棄或變更之效力，民事訴訟法第三九八條）， 與實質確定力（一事不再理，民事訴訟法第四００條），從而對雙方當事人產 生拘束力。［1］ 1、 調解之優點如下： （1） 專業：調解委員及諮詢委員均係選派對該類爭議事件有研究之專家，調 解過程甚或可加請其他相關專家在場，故其判斷較為專業。 （2） 迅速：如非複雜案一次或兩次調解會即可結案，亦即大多可在 4 個月內 調解完畢，可免曠日廢時。 （3） 隱密：調解，以不公開為原則，從而如涉有商業機密或兩造不欲第三者 知悉之情形，可不允許其進場，以免洩密。 （4） 客觀：調解委員均為大學教授及社會賢達等備受公認、肯定之獨立超然 人士。且非由兩造選任，立場較為超然。 （5） 雙贏：如雙方均有誠意解決糾紛，加以調解成立之內容能備具理由，可 免除刑事及行政責任之疑慮。 （6） 有效：調解成立確定者，與法院確定判決有同一效力，且結果具體者， 可依法聲請法院強制執行。 2、 調解之缺點如下： （1） 以合意為要件，無強制力；一方不同意，調解即不成立，他方仍須另行 提付仲裁或起訴。 （2） 經調解書面建議後，如一方不接受而調解不成立，有可能影響後續仲裁 或訴訟時仲裁人或法官之心證。 （3） 調解程序以合意為前提，故其結果有可能雙方互為某部分合理請求之捨 棄，以換取彼此合意，不必然依法論斷誰對誰錯，惟此又係調解之性質 使然。 （4） 調解不成立時，其調解相關費用由已繳費之申請人負擔（大多為廠商）。 （5） 極少數個案，因性質特殊，其經調解成立之結論，類似法院中間判決， 須待兩造誠信為後續處理，因非屬具體可執行之標的，故如一造反悔， 他造即無法聲請法院強制執行，此時調解縱然成立，亦無拘束力。［6］

2.2.5 訴訟

民事訴訟是解決私法爭議傳統方式，最具公信力，效力亦最強。具有審判 之公正性與公平性、法的安定性與可預測性、判決的確定力與執行力等優點。 但用於政府採購爭議之解決，對當事人卻非最有利之方式。按民事訴訟有嚴格 之程序規定、證據法則、管轄區分、公開審理及上訴制度等特色，因此具有欠

缺彈性、費用高昂、曠日廢時等缺點。同時，履約爭議以訴訟解決時，時常因 為在訴訟的攻擊防禦程序，造成原有之商業合作關係破壞，因此衍生出以其他 途徑解決履約爭議之情形。［1］ 訴訟用於解決工程爭議，其缺點如下： 1. 曠日廢時 傳統訴訟方式因設有三審三級的審級救濟制度，對於工程爭議之處理，固 然較能避免因誤判而導致當事人權益之受損，但也因為如此，以訴訟方式解決 技術性高之工程爭議，往往曠日廢時，緩不濟急，甚至可能導致工程停頓，正 所謂「持來的正義不是正義」，這正是法院訴訟解決工程爭議之最大缺點。 2. 缺乏信賴基礎 法官非當事人所選定，當事人與法官之間缺乏信賴基礎。 3. 非專家審判 工程爭議通常涉及專門技術與知識，法官非工程專家，在法院法官之處理 上，無法像仲裁或申訴會調解之程序可由專家直接審理，而需藉助於專家之鑑 定，而鑑定單位之選擇及所做鑑定報告之解讀等，仍會有認知上的差距。 4. 有洩密之虞 法院審判原則上係公開為之，工程若有涉及營業秘密部分將因而曝光。 5. 拘泥形式 法院審判須遵循一定程序，較拘泥於法庭形式，當事人常有與法官間溝通 不良或無法儘訴其言的挫折感，對判決結果難以信服。［4］

2.3 國內公共工程爭議處理常見態樣

2.3.1 爭議受業主公務人員心態影響

公共工程契約中，一方為政府機關（包括公立學校、公營事業），一方為 私人公司（包括自然人及其他司法團體），雙方法律行為之準據法為民法，而 機關內部亦受政府採購法、審計法等相關法令之限制，其建設經費之來源為政 府之稅收，因此預算受審議、執行受監督，公共工程契約雖為私法契約之性質， 然由於一方當事人為政府機關，受諸多限制，故其與單純私法契約行為仍屬不 同，因此在爭議發生時機關往往欲尋求最公平的處理方式。而其另一特色即是 業主一方之承辦人員通常具有公務員身份，基於法律對公務員賦予之特別民 事、刑事及行政責任，將使承辦人在處理因公共工程所生爭議時不免產生「自 保」心態成為公共工程爭議是否能公正、迅速及有效率處理的一大阻礙。［1］

儘管在契約及品質管理系統內對履約爭議處理訂有「工程爭議仲裁處理」 與「工程履約爭議調解處理」作業程序，強調與廠商間以協商溝通尋求合理解 決履約爭議，使工程順利進行，由於社會常過渡捕風捉影渲染弊病、圖利罪責， 致使公務人員心態寧趨保守，不再主動積極協調，遇事反勸導廠商向申訴會申 請調解或以訴訟解決，致履約爭議事件案量難以減低。［7］

2.3.2 爭議處理機制不完善應回歸專業

現行國內對於公共工程產生的糾紛，所採取的處理方式不外透過協議、調 解、仲裁與訴訟等主要模式。綜合考量爭議處理首重的公平性、拘束力、專業 性、時效性、有無救濟制度、經濟性、私密性及友善性八大因素後，發現四種 爭議處理方式各有優缺點，所以並無完美爭議處理模式。故最好的爭議處理是 在爭議可能發生之前，就能事先防範，這才是最高明的解決方式，為有效防阻 公共工程糾紛之發生，對於這些造成工程爭議、糾紛之原因，需先瞭解可能發 生工程爭議關鍵因素之重要性，乃當前首要課題。［4］ 採購案進行到發生履約爭議再來請求處理，無論是採取申訴會調解或仲裁 方式，均屬「善後」之舉，在履約管理上均屬瑕疵之點。因此，採購機關當以 公平、合理之方式擬訂契約，並加以完善的契約管理，例如履約驗收各階段標 準檢查表之建立、同類型爭議案例之建檔與援用、適時保全證據等，才是避免 採購履約爭議的良方。［8］ 爭議與衝突的升高是產業衰退帶來必然結果，亦顯示徹底變革的契機。業 主、顧問公司與承包商間在處理爭議問題時，都需面對許多彼此認知差異，所 衍生的共同困擾。其中，最常見的認知差異有：對於契約的解釋、法規的適用 性等，此時，雙方都會想尋求一處能夠伸張公義的管道（如工程會、仲裁、法 院等）來主持，卻往往治絲益棼。無疑的，在糾紛處理過程中，目前所採用的 方法，雙方往往都只感受深陷泥沼的痛苦。因此，明白爭議如何發生，並找出 妥善管理及預防的原則，重新回歸專案管理高價值的專業定位，永續營造業優 質發展趨勢。［9］

2.3.3 工程界與法律界對工程認知差異

工程爭議之處理方式，不外乎工程專案執行者執行專案完畢後，與甲方或 協力廠商針對工程專案方面之既有爭議，委託法律顧問與其之處理。經過工程 與法律界專業於座談討論之結論可知，工程專案的執行者皆為工程背景出身， 對於工程爭議的定義為「大項看待，事後發生」兩個主要觀念。但殊知工程爭 議乃跨領域之題目，許多課題涉及到法律定義及應用之範圍；而法律方面專家

爭議發生合作時，往往因觀念不同而造成彼此所提出之證據或所闡述之觀念不 一，使得對於爭議有不確定是否勝訴之疑義存在。又在辯論過程中，兩造所提 之證據為爭議勝敗之關鍵。惟兩造之代理人對工程專業之熟悉度不足，甚難對 證據內容之完整性或證據力之強弱有所認知，因此，爭議之事實，常於此情形 下被掩蓋，而致使判斷與事實有落差之產生。［10］

2.3.4 爭議處理時效低落

目前政府採購法中爭議處理之過程強調的是爭議雙方在爭議產生後尋求 解決之道，必須按照廠商異議之處理流程和廠商申訴之處理流程等制式流程， 一步一步按部就班的照著程序進行爭議爭議解決，但是爭議雙方是否能從這樣 的程序制度中被動地找出一個真正為爭議雙方所接受的決議結果並不得而 知，而這樣的爭議處理程序短則幾個月，長則數年。如果爭議雙方於爭議處理 程序的起點評估不夠周延，一旦進入制式的爭議處理程序之後，只能無奈的將 整個流程進行完畢方可解脫，而且費時進行爭議處理程序，最終所得之處理結 果，可能與當初評估之情況相去甚遠。所以爭議雙方在進入爭議處理程序前是 需要非常審慎評估的。［11］ 在公共工程中，以仲裁解決爭議的方式逐漸被扼殺，更遑論和解或調解， 亦常有在調解、仲裁後又提起訴訟，在最新趨勢中仲裁條款被排除或前置程序 更加複雜，在在顯示公共工程糾紛的救濟機制仍指向訴訟一途，在工程主辦機 關立場而言是最合乎公平，且較不受爭議的方法，往往過渡追求救濟的公平性 而忽略了處理的效率、時間、成本等因素，如救濟費用、救濟時間。［1］

2.3.5 制訂爭議處理替代方案

目前之工程爭議事件仍是層出不窮，對公共工程推動產生負面影響，為期 望有效建立工程爭議之處理機制，仍有待政府建立一套完整制度，長期性之推 動，促使公共建設順利進行。 讓公部門與廠商，在面臨工程爭議時，順利評估選擇最適當的處理模式解 決，有效率的達成雙方均能接受與滿意的雙贏結果。建議政府設立專責機構並 結合民間爭議處理單位，積極對現行爭議處理之調解、仲裁、訴訟等方式，加 以檢討改正其缺點，並適當制定代替方案（ADR），建立不同處理層級，發生 公共工程爭議時，能立即採取最適當的方式解決，俾利於長期性的建構解決爭 端之最佳處理機制。［3］ 以協商的方式來處理解決爭議，通常是最經濟且最快速的處理方式，但在 重大爭議實務上，協商往往僅是調解及仲裁之前置程序，歸咎其因乃是因參與

機關則牽涉主計單位預算增加因素，致使雙方無法達成協議，此均喪失了爭議 解決時機，建議應在雙方契約上明訂協商代表之法律地位、雙方協商機制產生 辦法、雙方達成協議合意事項之遵守規定等等，增加其協議效能，法律上亦應 賦予此協議之法律效果，則機關與廠商就會利用協商機制解決爭議。 當工程爭議發生後，損害已經造成，採行申訴會調解、仲裁及訴訟最多只 能對當事人做一善後處理而已。更積極的作法應是於工程開始時及工程進行 中，即設法解決問題，防止問題發生，有鑒於國外以 DRB 方式處理工程爭議 成效良好，除了可迅速解決爭議外，於爭議發生時由 DRB 成員先進行技術性 鑑定，促使雙方當事人接受其建議而繼續施作，可避免因爭議而影響工程進 行。［5］

2.4 ADR 之概念

2.4.1 概述

ADR 目的即是在訴訟外尋求更為經濟迅速之方法，解決紛爭。為因應現 代糾紛更為專業性、複雜性等需求，發展更有效解決紛爭之方式，為不可避免 之趨勢，而當初仲裁制度之建立，其原始目的，即在於此。［12］ 但是仲裁制度雖然理論上有經濟、快速、專業性等優點，但面臨越來越複 雜、牽涉層面廣泛、技術更為複雜之工程，仲裁制度已不能滿足現今工程界解 決爭議之需求，如何發展出更為有效之工程爭議解決機制，應是目前國內工程 界相當重要的課題。也因為仲裁制度已不能滿足工程界在一些重大工程之中關 於工程爭議解決機制迅速、經濟之要求，因此發展其他訴訟外處理糾紛之方法 （Alternative Dispute Resolution，ADR），為不可避免之趨勢。

在美國訴訟外解決紛爭之方式，經由實務發展實行已數十年了，並因應各 重不同類型之紛爭，發展出因實際需要之不同解決方式，尤其是針對工程爭議 的解決，除仲裁外，更發展出各種不同爭議解決機制，並獲致相當成功。我國 對於工程爭議之處理，除了目前實務上應用之和解、調解、仲裁、訴訟之外， 應考慮發展更符合實際、有效、符合世界潮流之爭議解決途徑。一完善爭議解 決機制之建立，不但能夠降低工程之風險，使其風險更易於管理，對於國內工 程界朝向良性之發展必能有新的助益。［13］

2.4.2 ADR 之內涵及功能

由於 ADR 是一種訴訟外解決紛爭之總稱，其範圍方法不斷在變化，無法 界定其範圍，只能採二分法，只要不是經由法院以訴訟方式解決紛爭的方法， 即是 ADR 之意義涵蓋範圍。 ADR 有下列兩個內涵： 1、 ADR 是個集合的概念，是訴訟外各種解決紛爭途徑的總稱。［14］ 2、 ADR 的提出有兩種可能，一個當事人合意選擇一種 ADR 方法，如以仲裁、調 解等方式處理糾紛，另一種是當案件起訴到法院，法院考慮到案件的性質和採 用 ADR 方法的可能性，由法院決定對當事人間之糾紛採用仲裁解決或先採用 調解等方法，如達不成協議則再通過司法程序來判決。 ADR 是在訴訟外提供紛爭解決之方法，其運作可具以下功能： 1、 提供可維持雙方良好關係之紛爭解決管道：經由非對抗性程序，雙方不會因為 紛爭解決程序而激化彼此之對立態勢，更能提供彼此能夠在紛爭解決後繼續維 持其交易關係，基本上，這是雙贏解決糾紛之方式。［15］ 2、 提供專業性之紛爭解決管道：ADR 之方式，常有具有經驗、專業、權威性人士 擔任中立第三者，較傳統訴訟使紛爭之解決能更為合理圓滿。［16］ 3、 提供靈活之紛爭解決管道：ADR 在程序及實體上，均可由雙方當事人合意選擇 之方式，作為 ADR 運作之方式。也因此能夠針對當事人之需要，提供最適切 之解決紛爭管道。ADR 出現之原因，即是起源於法律的秩序過頭，而達不到自 由和解決糾紛的效率。因此 ADR 的制度，根本上需提供靈活的解決紛爭機制， 以滿足解決紛爭效率之要求。［14］ 4、 提供隱密之紛爭解決管道：ADR 之程序原則上不公開，且只有雙方當事人及其 代理人與中立第三者能夠參與，且第三人有保守秘密之義務，因此，ADR 之方 式可提供隱密解決紛爭之方式，對於亟需保持機密之事件，如商業機密等有極 大的助益。 5、 提供經濟且有效率之紛爭解決管道：ADR 之方式由於其靈活性，更能迅速解決 當事人之紛爭，進而節省雙方當事人之費用，且 ADR 之費用較傳統之訴訟費 用更加便宜，更能迅速解決雙方當事人之糾紛。

2.4.3 ADR 各種爭議解決方式

除我國實務上採用協商、和解、調解、仲裁、訴訟等方式之外，國際上針 對不同的紛爭種類，各發展出不同之訴訟外紛爭解決方案［17］，而實際上較 適合於工程糾紛處理之替代方案有下列數種［18］：

1、 經由第三者之調停（Mediation） 調停往往由公正之第三人（mediator）作為仲介，加以斡旋或調停結果， 當事人雙方互相讓步，最後達到和解。在調停過程中，調停人無法決定爭點， 而只是利用其技術來協助雙方溝通［15］，並由當事人雙方自行達到協議。 2、 司法評估（Judicial Appraisal） 司法評估乃為當事人事先訂定契約，將於不損及既有權利之情形下，交由 資深法界人士如退休法官，對各方主張事項之是非，所做之口頭或書面報告， 唯一不具拘束力之評估。司法評估之優點為當事人在辯論初期，可收到一份不 具拘束力但可靠之評論，可形成達到和解協議之基礎，乃是有效之程序。於當 事人不能同意法律之特定論點時，評估也許能完全的解決爭議，或對進一步的 協議或和解鋪路，此程序可以任一種當事人事先同意的形式來應用，也可以用 來做具有拘束力之評估。

3、 索賠或爭議審查委員會（Claims or Dispute Review Board）

所謂的 DRB 是一種當事人可以交換彼此歧見及爭議機制，即是由業主、 承包商於工程開始時選任對於該工程具有專業性、中立、獨立之人員，於計畫 進行期間透過定期的訪查，使之對於該工程的問題能夠熟悉，以便在爭議發生 之初能夠及時處理並提出關於該爭議之裁決，雖然此裁決無拘束力，但常為當 事人所接受。DRB 為實務上發展出來，其實施成效極佳，並能符合工程實務 所需的一種更為快速有效之問題處理機制，而使計畫順利進行，因此該制度在 美國許多重大工程都予以採用，且為美國土木工程協會、礦業工程學會、地上 工程技術研究會等單位推薦且相當盛行。［19］ 4、 小型審判程序（Mini-trial procedure） 小型審判程序係一種簡易審訊程序，並非真正法庭之審理，通常，雙方當 事人在中立第三者面前（多為退休法官）陳述自己主主張之事項，並設法證明 之，完成聽證程序後，該第三人告知雙方將來法官或仲裁人可能採行之判決或 判斷，並建議可行之解決方案。此種爭議解決方式，其目的在於幫助當事人瞭 解自己之優勢與劣勢，使之面對現實，迅速解決爭議。［20］

5、 爭議顧問（協調人）制度（Disputes Adviser or Intervener）

當事人雙方合意選定中立公正之爭議顧問，對於解決爭議之方式，提出諮 詢意見，一般而言，對於內容單純情節細微之小型爭議（Minor dispute），顧 問均可獨立解決。倘當事人不能接受此協調程序，則轉變為重大爭議（Major Dispute），爭議顧問即須調查、紀錄事實經過，以為爾後正式程序判斷之依 據。並與當事人討論，提出諮詢建議，以決定究係採非拘束性之和解、調解或 拘束性之仲裁程序何者對於雙方當事人最為有利。［21］

6、 仲裁前之裁決程序（Pre-arbitral adjudication procedure）

此程序係加強仲裁人之權限，允許仲裁人在仲裁庭組成前就緊急事項如脫 產行為、易腐商品變賣之保全措施，下禁制命令或緊急處分命令。［21］ 7、 初期中立評價（Early Neutral Evaluation）

初期中立評價大概類似司法鑑定，並有相同之優點，包含對特定領域專家 的指定，在專家聽過或讀過其辯論證據後，會對當事人主張個別提出不具拘束 力之評價以為建議，供雙方參考，但此程序也可以用來作具拘束力之判決。［21］ 8、 技術專家鑑定機制（Technical Expert Appraisal Mechanism，簡稱 TEA）

技術鑑定之專家角色，端視雙方協議要求採 TEA 程序，或僅一方當事人 要求選任專家。若係後者，則此專家之任務僅限於發現事實，以為後續正式爭 議解決程序之背景證據。譬如仲裁或訴訟時，工地現場有關爭議之證據，有其 舉足輕重之地位。若是雙方均要求採 TEM 程序，則此專家之角色益形重要， 其任務可擴大至提案解決爭議。其中，提案權又可分為具拘束性與不具拘束性 兩種方式。所謂具拘束性之提案，乃指當事人必須接受指導意見，而不具拘束 性之提案，則當事人有選擇權，可自由決定是否採納專家之建議。至於專家之 選任，除當事人合意外，亦可由仲裁人指定，也有可能由法院依據仲裁條款指 定。［22］

2.5 國內公共工程爭議解決新途徑－爭議審查委員會

2.5.1 爭議審查委員會概述

由前述可知，爭議審查委員會是屬於針對工程爭議之解決所發展出之訴訟 外爭議解決之模式之一。此一制度在美國實務上已實施二十多年，獲得相當之 成功，並達到仲裁制度設計所欲達成之目標：一種具有工程專業性、更為迅速、 更為經濟之紛爭解決模式，不但如此，更能有效在爭議產生之初，能即時處理， 進而消弭爭議於無形。

爭議審查委員會（Dispute Review Board，簡稱 DRB），是由具有工程經 驗、受人敬重、極具公正性的人士所組成，其組成時期通常在工程開始之前或 爭議發生之前，並在計畫完成前定期到工程現場訪查。 在工程期間，業主及承包商需提供 DRB 成員詳細的工程計畫與說明，使 DRB 成員能夠熟悉該計畫的程序與參與者，並隨著工作的進展，保持對該計 畫的所有資訊的更新與瞭解。 定期的現場訪查中，若有爭議發生或發現所有可能潛在爭議時，DRB 可 藉此與業主與承包商雙方的會面，鼓勵雙方在工程進行時能及時解決爭議。

當事人雙方若不能自行解決有關契約或是工程上的爭議，即可將爭議提出 於 DRB，交由 DRB 審查。DRB 的審查程序，包含聽證程序，在此程序之中， 當事人雙方均能夠有充分的機會表達自己的立場，與回答另一方及 DRB 成員 之相關問題。 DRB 成員在考慮相關的契約文件、雙方往來文件及其他與該爭議有關的 文件與環節之後，即作一裁決（詳圖 2）。DRB 之裁決為書面、無拘束力之裁 決，此裁決內容需包括 DRB 成員對該爭議有關之事實，與契約條款的評價與 雙方立場的陳述，與詳述其 DRB 對於該爭議之裁決之理論過程。 由於 DRB 成員的專業知識、第一手對於該工程計畫之瞭解、切合實際之 判斷與在聽證過程中當事人雙方均能夠有充分表達之機會等因素，使 DRB 之 裁決更易為當事人雙方所接受，如此一來大大提升 DRB 對於工程爭議解決之 能力，使 DRB 已成為工程界解決爭議之最佳選擇。 DRB 之概念可將之區分為三個主要部份：［23］ 1、 人：公正、專業、對於工程計畫的瞭解以及經由雙方共同選出之 DRB 成員。 2、 程序：簡單、直接、公平、有效率程序，並且在迅速考量之後能夠提供可行的 爭議解決之道。 3、 成效：在爭議提出於 DRB 之前，能促進雙方及早解決爭議；爭議提出於 DRB 之後，經由 DRB 成員仔細之考量後所做成之無拘束力之裁決，由於裁決內容 能夠說明 DRB 成員合理且符合邏輯之考量，能促進當事人雙方接受 DRB 所做 出之裁決。［13］ DRB 優點如下： 1、 符合專業化之要求 調解工程進行中之各項爭議，通常必須具備工程及法律兩方面專業知識與經 驗，雙方當事人在選任 DRB 委員時可透過協調，使委員會之成員兼具這兩方 面專業才能。如具體爭議事件進入仲裁程序，此雙方當事人可再針對具體事件 之性質而選任仲裁人，使爭議處理更能符合專業化之要求。 2、 具有隱密性及和諧性 DRB 及仲裁程序均不對外公開，故利用 DRB 及仲裁解決爭端，不僅當事人間 之隱私與業務秘密不致洩漏，日後彼此間之商業關係亦可維繫而不致受到影 響。 3、 迅速解決爭議及預防爭議發生之功能 DRB 程序涉有經常性會議，定期聽取進度報告，檢討工程內容，以便發現問 題時能快速解決；並且可收防微杜漸之功，消弭爭議於無形。或有爭議，亦因 委員平日資訊掌握確實，能迅速進入狀況，解決爭議。倘當事人不服 DRB 之

裁定而提請仲裁，由於有關之事實已經 DRB 審理程序中調查完竣，可直接作 為證據，仲裁人相對節省調查事實及蒐證時間而迅速做成仲裁判斷。 4、 可減輕財務負擔 以 DRB 方式解決爭議，不僅總費用較少，而且所花費用均由爭議雙方平均分 攤，而在仲裁或訴訟中，則任何一方都有可能要承擔雙方為處理爭議而花費的 一切費用風險。且因 DRB 程序能使紛爭迅速解決，減少採用仲裁或訴訟方式 處理爭議之機會，對履約雙方之財務負擔具莫大助益，於經濟上之效益不言而 喻。 5、 選任 DRB 委員不致造成遲延 工程契約簽訂後，即行組成委員會，彼此雙方關係良好，對於委員之人選，不 致產生爭執，從而不致造成程序上之延遲。［2］

圖 2 爭議審查委員會執行流程

資料來源：楊英君（1999） DRB爭議處理契約規範 雙方無法協議事項 提請DRB爭議處理 DRB決定調處日期、處所 及進行程序 爭議雙方向DRB提交書 面報告及佐證資料 進行言詞詢問或 聽取專家意見 DRB作成爭議處理裁決 雙方收到DRB裁決書，於一定 日期表示是否接受 接受 不接受 雙方簽訂調解書 循後續爭議處理方式 DRB解決爭議範圍 DRB委員人數 DRB委員產生辦法 DRB爭議處理程序 DRB爭議處理時間 DRB調處效力 約定採行DRB之 方式處理爭議 DRB 參與工程 提交爭議 處理請求 DRB爭議 處理程序 DRB裁決 DRB定期聽取簡報 與工地視察

2.5.2 國際上採用爭議審查委員會機制之運作情形

DRB 於解決大型公共工程履約爭議上，已日益展現其效能。就實務而言， 世界上之重大公共工程契約幾乎無不使用此項爭議處理方式。著名的實例如南 非共和國的 Lesotho 高地開發案（建造一個大壩與 80 公里的隧道）、葡萄牙 在 Tage 海灣之大橋工程、英法海底隧道工程、中國大陸第二攤水力發電計畫 建設工程、以及香港瑪麗皇后醫院修建工程等等，均成立 DRB 處理工程爭議。 ［15］ 採行 DRB 方式解決工程爭議，最有名的案例為世界銀貸款支援宏都拉斯 之埃爾，嘎洪（El.Cajon）水電廠工程。其價值為 2.36 億美元的大型國際工程， 具有一座高 780 英尺和長 1,000 英尺的雙曲拱壩，建設時間為 1980～1986 年，為當時世界上最高混凝土薄拱壩，壩下有水力發電場及隧道，由義大利、 德國和宏都拉斯聯合承攬土建工程。此工程開始即於專家建議下由業主與承包 商共同簽訂成立 DRB 解決工程爭議之協議。此為世界銀行在其貸款之大型國 際工程承包計畫中，首次採用之爭議解決方式，並有極佳之施行成效，而此計 畫中，由 DRB 處理了 5 次爭議，總爭議金額高達 2,030 萬美元，且委員會之 建議，皆為爭議雙方接受與執行，工程如期完成而未發生仲裁或訴訟，DRB 費用僅 30 萬美元。［2］ 國際上運用 DRB 機制以解決爭議及預防爭議發生再進入訴訟程序之成效 非常良好。以 DRBF（Dispute Resolution Board Foundation）統計，自 1975 年至 2005 年，約有 1571 件工程採用 DRB 機制，其契約金額總計為 950 億美 元，總計提出 1338 件爭議。依其最新統計資料，截至 2006 年已提出 1860 件 爭議，其中 1718 件爭議係經由 DRB 機制解決，僅有 52 件爭議是透過其他爭 議程序處理，因此 DRB 解決爭議並預防其進入訴訟程序之成效高達九成以 上，可謂運用 DRB 成績斐然。［24］ 舉美國 10 件工程案例，亦運用 DRB 機制，結果接受 DRB 裁決之案件達 100％，亦即再進入訴訟程序之案件數為 0，充分達到預防工程爭議之功能（如 表 1）。 表 1 美國工程界採用 DRB 之案例其裁決接受度統計表 項目 案例 爭議聽證件數 接受裁決件數 後續爭議 訴訟件數 案例一 0 0 0 案例二 0 0 0 案例三 13 13 0 案例四 2 2 0

表 1 美國工程界採用 DRB 之案例其裁決接受度統計表（續） 項目 案例 爭議聽證件數 接受裁決件數 後續爭議 訴訟件數 案例六 0 0 0 案例七 2 0 0 案例八 2 2 0 案例九 0 0 0 案例十 1 1 0 資料來源：查心如（2003） 另外針對美國過去採用 DRB 機制之已完成工程中，DRB 之花費與工程經 費之關係，並且希望能從中透露出使用 DRB 對於工程計畫所帶來之影響，與 DRB 所需費用之範圍，期能供我國日後欲採用 DRB 之參考（如表 2）。［25］ 表 2 美國工程界採用 DRB 案例其工期、結算金額與 DRB 費用統計表 項目 施工工期 （年） 契約金額 （百萬美元） （A） 結算金額 （百萬美元） （B） DRB 費用 （千美元） （C） DRB 使用費 比例（C/B） 案例一 4 91 89 140 0.16 案例二 3 38 39 78.8 0.20 案例三 8 48 71 135 0.19 案例四 2 17 19 50 0.26 案例五 5 34 39 50 0.13 案例六 2 74 87 3 0.04 案例七 3 28 29 40 0.14 案例八 4 119 131 50 0.04 案例九 2 12 19 7 0.04 案例十 3 19 21 12 0.06 資料來源：查心如（2003）

2.5.3 中華民國仲裁協會研擬之「工程爭議審查機制」

有鑑於工程爭議之複雜性及當事人對工程爭議解決之時效要求，中華民國 仲裁協會委託研究「工程仲裁程序規則範例」，所提工程仲裁程序規則含附件 共六十三條條文，除條文規定內容外，必須有其他配套措施予以搭配，整套程 序規則才能有效發揮其功效，其中配套措施之一「工程爭議審查機制」因其性

工程爭議審查機制，係參酌美國仲裁協會（AAA）與美國土木工程師協會 （ASCE）關於 DRB（Dispute Review Board）之規則，適用於施工期長、工 程規模龐大之工程型態，可藉常設之爭議審查小組機制，即時對工程爭議之解 決提出建議，以減少因爭議所導致之工期拖延與經濟上不利益。工程爭議審查 機制條文共計 15 條，條文內容及條文說明如下表：［25］ 表 3 工程爭議審查機制條文規定及條文說明對照表 條文規定 條文說明 第一條 工程契約載有仲裁條款約定適用 本機制者，得依第三條規定於工程契約生 效後十四日內，組成工程爭議審查小組（以 下簡稱（「本小組」）。 因應各工程性質之不同，本條明訂當事人 認為有設置爭議審查小組機制之需要者， 得於工程契約中約定適用本機制之仲裁條 款。 第二條 除當事人另有約定外，本小組應 依本機制規定裁決雙方因履行工程契約所 生之爭議。 本小組組成後，當事人就工程爭議向本協 會提付仲裁者，其爭議應依本機制先為審 查，仲裁程序停止進行。 第一項明訂除當事人另有關於本小組職權 行使之約定外，本小組處理爭議，應依本 機制規定之程序為之。 本小組成立後，當事人間之爭議應先經本 小組審查後再提付仲裁，爰於第二項明訂 當事人於本小組成立後就工程爭議向本協 會提付仲裁者，其爭議應先依本機制為審 查，仲裁程序則停止進行。 第三條 除當事人另有約定外，本小組由 審查人三人組成；雙方當事人得各於本協 會備置之工程爭議審查人名單中選定審查 人一人，並由所選定之審查人自同一名單 中，共推第三審查人為小組召集人。 當事人與各審查人於共推小組召集人後十 四日內，應依本機制所附格式與本協會簽 訂協議書。 審查人應保持中立。 審查人得經雙方當事人同意予以更換，仲 裁法關於仲裁人迴避之規定，於審查人準 用之。 審查人更換後，已進行之爭議審查有更新 之必要者，本小組應訊予更新。 第一項及第二項明訂本小組之組成方式。 第三項明訂審查人之中立義務。 第四項明訂審查人準用仲裁人迴避之規 定。 為避免審查人之更換，對已進行之爭議審 查認定產生前後不一之情形，第五項明訂 本小組認有必要更新者，應迅速為之。