第四章 基本權衝突調和個案觀察
第二節 基本權之衝突與調和
基本權利之衝突關係，指的是個人行使基本權利時，同時侵害到 他人之基本權利。與基本權利競和最大的差別是，後者是指基本權利
256 許宗力，基本權的功能與司法審查，收錄於氏著憲法與法治國行政，2007 年 1 月二版，頁 192-196。
257 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌第 185 期，2010 年 10 月，頁 27-30。
258 參閱司法院釋字第 689 號，黃茂榮、葉百修、林子儀、徐璧湖、許宗力、許玉秀、李震山等 大法官之協同意見書、部分不同意見書、部分協同部分不同意見書。
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處於彼此併存的狀態，而前者指的則是基本權利處於彼此相對立之狀 態 259。例如墮胎罪是母親隱私權與胎兒生命權彼此衝突的情形；又 例如發表影射他人生活的文章，作者與出版社的著作自由、出版自由 與被影射之人的人格尊嚴產生相對立之情形。在這樣的衝突關係中，
基本權利的主體間會形成一種加害者與被害者的關係，此時若把國家 的角色擺進去，就可以清楚發現國家、加害者、被害者之間形成一種
「基本權利衝突的三角關係」260。本文試以圖表說明之，請參閱下圖。
圖表 8 基本權利衝突的三角關係圖
本文繪製
在基本權衝突的三角關係中，加害人與被害人間屬基本權利對第 三人效力的問題；而被害人在遭受加害人之侵害轉而要求國家保護，
此時被害人與國家之間產生的便是基本權利保護義務功能的問題；若 國家確實也伸出援手對加害人實施干預措施，此時加害人與國家之間 形成的是基本權之防禦權功能的問題。因此，在這個僵局裡，國家勢 必得在加害人與被害人之間作出利益權衡，決定何種程度的干預、何 種程度的保護，可以使雙方達到平衡。
259 法治斌、董保城著，憲法新論，2012 年 9 月，5 版，頁 209；陳怡凱，基本權之衝突：以德 國法為中心，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1994 年，頁 85-86。
260 法治斌、董保城著，前揭書，頁 209。
基本權利之 防禦權功能
基本權利之 保護義務功能
基本權利對第三人之效力 國家
加害人 被害人
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第一項 衝突調和的學說
從衝突調和的各種學說裡，可以歸納出來抽象解決理論以及具體 解決理論兩種方法，前者從基本權規範本身，尤其是從基本權之限制 及其與法秩序的關係中，來尋找解決衝突的脈絡，這種說法著重在抽 象論證，強調衝突規範面之分析，企圖建構可以一般性解決衝突問題 的理論。後者則是偏向從衝突的事實來著手，認為基本權衝突有其事 實面之根源，衝突終究只能在具體生活事實之關聯中才可能加以解決，
基本權衝突並非規範相互間陷於衝突，而是依具體事實而定之基本權 決定規範陷於衝突 261。
第一款 抽象解決理論
依照解決的對象或採取的方法，有立法者解決衝突說、抽象價值 位階秩序理論、限制體系位階理論等下列三說，試分別說明如下：
第一目 立法者衝突解決說
數個基本權領域若產生交集，該交集便會形成一個憲法上的磁場
（Kraftfeld），一個憲法上的自由空間，在這個自由的空間裡，立法 者獨立取得衝突解決的裁量餘地。學者 P. Lerche 認為，既然基本法 並沒有規定衝突解決的標準，根據權利分立的原則，就只有立法者才 有權去創設標準，其他國家權利機關只能循著法律所規定的標準進行 判斷，只有在基本法本身已經做了某種程度的規範但卻並不完備的情 況，產生基本法漏洞，也才有法官透過解釋來補充的餘地 262。
此說最大的問題在於，基本法對於衝突解決究竟是不是確實完全 沒有規定？若要說完全沒有規定，似乎太過武斷，制憲者在規範基本
261 陳怡凱，基本權之衝突：以德國法為中心，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1994 年，頁 139-140。
262 同前註，頁 140。
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權的時候，也預見到任何基本權不可能完全不能加以限制，因此才會 有諸如我國憲法第 23 條的規定存在。這個自由空間，或者說規範空 白的空間，認為立法者有廣泛而優先的決定權 263，可資贊同，但若 認為決定權為立法者獨佔，似乎又過度將權利集中在立法權，再者衝 突態樣繁多，立法者豈能鉅細靡遺的事事介入決定？因此此說難以全 面認同，但立法者在衝突解決的環節仍佔有優先地位一事，無法撼 動。
第二目 抽象價值位階秩序理論
相較於從規範本身著手，有學者從德國聯邦憲法法院的判決著手，
嘗試歸納出一套基本權價值位階次序等級表，期待日後處理基本權利 衝突，便可以拿該位階次序等級表來核對，答案馬上就可以揭曉。學 者 Harald Schneider 曾歸納出幾個規則，諸如德國及自由民主基本秩 序之存續，位階高於出版自由；國民健康之公共利益優先於職業自由；
公共利益取向的基本權優先於個人利益取向的基本權；政治性、公共 性意見自由位階高於經濟利益；非物質方面之基本權位階高於物質方 面的基本權…等等 264。
雖然聯邦憲法法院並不採取抽象位階次序的基本權衝突解決方 法，但 Harald Schneider 卻從個案判決中攫取其抽象位階排列的蛛絲 馬跡。這是個相當大的工程，但卻存在著邏輯上的謬誤，蓋判斷是存 在於數個基本權利中間，而不是數個個案之間，另外，複數基本權利 間的判斷也會隨個案事實的不同而牽動，至於若是數個個案間的歸納，
涉及的事實就更複雜，即便整理出規則，也有相當大的機會發生莫名 其妙的價值取捨，例如他認為公共利益取向的基本權優先於個人利益 取向的基本權，但著名的雷巴赫案 265卻呈現相反的價值取捨，固然 可以把人格權解釋為比較接近人性尊嚴因而被賦予較高的評價，但也 已反映出這項標準的問題所在。
263 也就是若立法者有立法決定，當然有加以遵循的義務，惟若立法者並沒有立法決定，則應非 不得由執法者透過解釋、透過衡量加以填補。
264 陳怡凱，基本權之衝突：以德國法為中心，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1994 年，1994 年，頁 142。
265 Lebach, BVerfGE 35, 202-245「雷巴赫士兵謀殺案」判決，陳耀祥譯，收錄於德國聯邦憲法法 院裁判選輯（十二），司法院(2006)。
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第三目 限制體系位階理論
同樣試圖做抽象位階秩序排列的學者是 H. Blaesing，也是期待建 構基本權的位階清單，但方法上不採 Schneider 從聯邦憲法法院判決 著手的方法，而是從基本權之限制條款著手，從限制體系去推論最少 限制的基本權，位階高於較多限制的基本權，因此無任何限制的基本 權利位階最高，這個最高位階的基本權無非就是基本法第 1 條規範的 人性尊嚴基本權利。其次則是無保留限制的基本權中，一般人基本權 優位於德國人基本權，例如宗教信仰自由、藝術自由優位於集會自由，
H. Blaesing 的理由是一般人權之基本權係內在自由，對社會秩序影響 較輕微，而德國人基本權利之集會自由屬外在自由，對社會秩序影響 較大，因此一般人權基本權優位於德國人基本權。若相衝突的複數基 本權同位階時，H. Blaesing 認為端視哪個基本權與人性尊嚴較為接近，
至於遠近則是依據生存利益大於精神利益大於物質利益來判斷 266。
除人性尊嚴絕對優位的見解可資贊同外，以距離人性尊嚴的遠近 來判斷優位程度，似乎欠缺理論依據，而且不同基本權，或多或少都 蘊含著人性尊嚴，要在其間再去區別與人性尊嚴的接近程度，幾乎是 不可能的任務。而且依照限制的多寡來區別基本權的高低位階，是否 放諸四海皆準？高位階者始終壓制低位階，而無論基本權衝突的事實 為何，似乎也太過武斷。
第二款 具體解決理論
具體解決理論，是目前主流所採之方式，常見的用詞包括「適當 均衡」、「實際協調」、「不能一概而論，須依具體個案的情況來決定」。
學說包括有二，分別是實際協調理論（Praktische Konkordanz）以及 適當完美均衡理論（Der Angemessene Achonende Ausgleich）267。憲 法所保護的基本權利發生衝突時，K. Hesse 的理念是必須以使每一個 法益都獲得實現的方式而相互加以協調，兩相衝突的利益都必須劃定 界限，以便達到最適化的安排，絕對不可對特定基本權作出超過必要
266 陳怡凱，基本權之衝突：以德國法為中心，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1994 年，頁 145。
267 同前註，頁 147-148。
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或全面剝奪保障的決定 268，此說稱為「實際協調理論」。而「適當完 美均衡理論」，就是以比例原則作為工具，來調和兩相衝突的基本權，
尤其是比例原則中的必要性原則，因為必要性原則要求立法者對於各 該基本權利衝突領域的限制之強烈程度，不得超過維護相衝突利益之 實質目的所必要 269。
兩說較令人詬病者，其實就是具體解決理論的通病，就是並不存 在一個可操作的標準，無非是以「最適化安排」、「合比例性」、「必要 性」等等不確定的概念推論到另一個不確定的概念，其結果容易流於 恣意或不安定。
第二項 基本權衝突在實務上的處理
各種衝突調和的學說難免都存有瑕疵與批評，正也凸顯出基本權 利衝突調和的高難度。本文以為，既然是必須在不同利益間尋求平衡，
社會生活型態多樣的情況下，如何妥慎區分不同生活事實以進行細緻 的權衡決定，是基本權衝突能否獲致衡平解決的重要關鍵 270。
德國聯邦憲法法院在解決基本權利衝突問題上採取「視狀況而定 的利益權衡原則（Situationsabhängige Güterabwägung）」271，亦即採 取在具體事件中，透過利益權衡的方式（具體解決理論），在相互衝 突的基本權利中決定何種基本權利優先受保障。均衡各該權益時，應
德國聯邦憲法法院在解決基本權利衝突問題上採取「視狀況而定 的利益權衡原則（Situationsabhängige Güterabwägung）」271，亦即採 取在具體事件中，透過利益權衡的方式（具體解決理論），在相互衝 突的基本權利中決定何種基本權利優先受保障。均衡各該權益時，應