第四章 基本權衝突調和個案觀察
第四節 當跟拍採訪遇上隱私權
基本權利的訂立與列舉，最重要的毋寧是它可以被限制到何等的 程度，才不會侵及其權利的核心領域甚至縮減至零，即所謂限制的限 制。跟拍採訪自由，如何的限制才不會令事前檢查借殼上市？本文曾 在第二章第四節提過包括美國的「明顯而立即危險法則」以及德國基 本法第 5 條第 2 項之規定等兩項限制新聞自由，較為具體的基準，於 此不贅。另外在公共場合裡，一舉一動不欲為外人知悉者，自己應該 負擔什麼樣的責任才可以主張隱私權的保護？根據上開案例經驗，以 下將展開說明。
第一項 實定法關於限制跟追行為之規範
新聞自由與其限制之理論，往往透過實定法來加以實現，不過關 於限制跟追行為，立法的初始往往都不是針對新聞採訪自由而來，例 如美國 1990 年加州首度採用刑罰制裁的方式規制跟追騷擾的行為，
其他各州也跟進處罰，其源頭乃是多名婦女被跟追，並於嗣後被謀殺 的案件發生後，引起輿論譁然，始進行的立法，欲新聞採訪並無干涉；
加拿大刑法典第 264 條也採用刑罰的方式制裁跟追騷擾行為 308。但 由於採訪行為往往與刑罰制裁的跟追行為態樣，有高度相類似的行為
307 刑法第 304 條「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、
拘役或三百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」參照。由於強制罪屬於開放性構成要件，其 違法性並非於構成要件該當時就先推定，正好可以實質的認定迫切的跟追行為是否不法。
308 蔡震榮，新聞探訪跟拍權與憲法爭議之探討，月旦法學雜誌第 195 期，2011 年 8 月，頁 27-28；
陳清秀，新聞記者跟迫他入處罰規定合憲性之探討，月旦法學雜誌第 195 期，2011 年 8 月，
頁 39-40；黃維幸，新聞採訪與隱私的衝突與平衡，月旦法學雜誌第 197 期，2011 年 10 月，
頁 22-24。
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外觀，因此規範的例外，便是新聞採訪行為爭執的戰場，因此本文以 為，利益衝突的權衡，並不會因為各國對於跟追行為的立法而豁免。
德國新近的固執（執意）跟蹤懲罰法，有較為詳細的規範，但依舊脫 免不了個案的權衡問題，不過其規範面向的全面性，可以為我國反跟 蹤的立法提供借鏡，而我國社會秩序維護法第 89 條第 2 款究竟有何 規範不足之處？以下將分別說明之。
第一款 德國固執跟蹤懲罰法
為了保護飽受跟蹤、騷擾和威脅之害、生活不得安寧的民眾，提 供更有效的法律保障，德國於 2007 年 2 月 22 日通過「固執跟蹤懲罰 法」(Das Gesetz zur Strafbarkeit Beharrlicher Nachstellungen)，該法一 般稱為反跟蹤法(Anti-Stalking-Gesetz)，其中「Stalking」與英文相同，
是指悄悄跟蹤、伏擊獵物之意，從社會層面觀察，則是指持續跟蹤、
潛近、騷擾、威脅等行為，使被害人時時處於恐怖陰影之下，生活受 到嚴重干擾。其結果可能被迫搬家、被迫離職甚至不敢出入公共場所 等，嚴重干擾其人格之發展。在新法增定前，警方或司法機關等公權 力難有介入之空間。新法實施之後，向跟蹤騷擾者明確宣示：惡意跟 蹤不是個人私事，而是一件可受懲罰的不義行為。做出這些行為的人，
不論是分手配偶、瘋狂影迷或狗仔，只要侵犯基本人權、嚴重干擾被 害人生活作息、威脅到人員身體生命安全時，皆得透過刑法手段加以 制裁。反跟蹤法乃透過修正德國刑法第 238 條而來，並配合修正刑事 訴訟條例第 112a 條，將情節嚴重的危險跟蹤行為，納入居留累犯的 構成理由之中 309。
德國刑法第 238 條（跟蹤）
一、擅自 (Unbefugt) 跟蹤他人，頑固地
（一）侵探其置身場所，
（二）意圖利用電信工具、其他通訊方式或第三人以接近他人，
（三）濫用他人個人資料訂購貨品或服務，或利用第三人與之接觸，
（四）威脅傷害他人或其親近人員之生命、身體、健康或自由，或
（五）作出其他類似行為，因而嚴重影響其生活作息者，處三年以下
309 參閱立法院網站，立法院圖書館發佈關於騷擾法之外國法案介紹內容，網址：
http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=34，最後瀏覽日期 2013 年 5 月 2 日。
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有期徒刑或罰金。
二、如因加害人之罪，而帶來被害人本人、家人或親近人員之生命危 險或嚴重健康損害，處三個月以上、五年以下有期徒刑。
三、如因加害人之罪，而導致被害人本人、家人或親近人員之死亡，
處一年以上、十年以下有期徒刑。
四、第一項所述行為須告訴乃論，除非刑事追訴機關認為，基於公眾 利益之故，公權力有必要介入者，例外 310。
這樣的立法，反彈最大的當然是德國的新聞媒體，認為所謂「擅 自」（Unbefugt 或可以理解為無正當理由）不應適用於媒體進行採訪 工作之職業履行。但德國仍於 2007 年公佈實施該法，適用範圍也包 括了媒體在內，也是說媒體只要做了正確的報導，其關於新聞報導以 及資料蒐集的新聞自由權，就得以免除該條刑罰的規範 311。德國學 者通說都同意，新聞媒體的跟拍採訪行為是否違反該條規定，不得直 接援引憲法保障的新聞自由權，主張豁免於本條之規範，仍必須就與 其相衝突之利益進行利益權衡，辨別何者具有優勢利益 312。
第二款 我國社會秩序維護法
社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定「有左列各款行為之一者，
處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡：無正當理由，跟追他人，經勸阻不 聽者。」乃是參考違警罰法第 77 條第 l 款規定，禁止跟追他人之後，
或盯梢婦女等行為，以免妨害他人之自由行動 313，本款制訂的目的 係為保障被跟追人的行動自由，跟追行為若不侵犯被跟追人的行動自 由，即不應受到本條之處罰。從法條的文義觀察，行政罰發動的情境 有二，也就是無正當理由的跟追他人，並且經勸阻不聽者，兩項要件 累積適用，始有該當構成要件之可能。因此包括無正當理由跟追他人，
未經勸阻，或甚至不為被跟追人知悉之場合，或者有正當理由跟追他 人，即便經該他人之勸阻，仍無上開條文的適用。
310 參閱立法院網站，立法院圖書館發佈關於騷擾法之外國法案介紹內容，網址：
http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=34，最後瀏覽日期 2013 年 5 月 2 日。
311 蔡震榮，新聞探訪跟拍權與憲法爭議之探討，月旦法學雜誌第 195 期，2011 年 8 月，頁 29。
312 同前註，頁 29-30。
313 立法院公報第 80 卷第 22 期，頁 116。
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所謂經勸阻不聽，跟追者顯然已經為被跟追者所知悉，是為一種
「表意性跟追」；另一種相反的情況則是未經勸阻，而被跟追者完全 不知情的情況，是屬「隱藏性跟追」。前開兩種情況，社會秩序維護 法第 89 條第 2 項僅掌握前者的表意性跟追，而後者目前則無規範加 以限制，除了與德國固執跟蹤懲罰法之規範相較顯然較為簡陋外，縱 認為有保障隱私權、保障行動自由，也屬於有漏洞的保障，難以使用 本條規定阻止多數無法掌握之「不移開的視線 314」，亦無法作為私人 領域、私人生活全面保障的規範依據。有學者甚至認為，本條規定充 其量僅能列為人格權的保障依據 315，正也如同許多學者疾呼的，國 內亟需一套反跟蹤的完整立法，若端靠社會秩序維護法第 89 條第 2 項的規範，顯得捉襟見肘，國家負擔保護義務的責任亦有所缺漏。
若跟追者的身份為新聞媒體或一般人為蒐集報導需之資訊時，條 文中的「正當理由」勢必又將成為攻防的戰場，就新聞記者之採訪行 為而言，其跟追動機可能來自於閱聽大眾的傾慕、好奇或崇拜，也可 能來自於自身調查真相的目的，從系爭規定之「正當理由」四字，很 難謂為足使被規範者清楚理解其意義及界線，司法者在適用時，權衡 的難題，同樣也無法豁免。
第二項 公開場域中隱私的界限
傳統隱私權所討論的範疇多以私密領域為主，例如住家、居所等 等，至於在公開場域 316中，是否仍有隱私權得以主張的空間？承繼 本文前開對隱私權的擴張定義，答案應屬肯定。既然公共場域仍有隱 私權主張的空間，面對新聞採訪、資料蒐集行為的衝突時，人物的話 題性、事件的突發性、空間的範圍應該如何劃定？本文擬以人物和議 題、場所、手段以及非物理性侵入等四個面向，試圖加以形塑。
314 李念祖，王煒博先生就社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定有違憲疑義聲請憲法解釋之鑑定意 見，收錄於憲政時代季刊，第 37 卷第 1 期，2011 年 7 月，頁 53。
315 同前註，頁 54-55。
316 所謂公共場域/場所，係指供不特定多數人集合、逗留、遊覽或利用之場所，如公園、道路、
廣場、車站、輪埠、航空站與公署。司法院 31 年院字第 2317 號解釋；法務部 83 年檢字第 16531 號函釋參照。
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第一款 人物及議題所形成的隱私界限
人物，即便是公眾人物，必須有議題的配合，新聞價值始能浮現，
俗稱「搏版面」；反之若非公眾人物，則確實可能因為特定的議題而 全身充滿公眾關切元素，我國與菲律賓在 2013 年 5 月中旬發生的廣 大興 28 號漁船爭議，在網路發表「便當文」的「董小姐」便是一例 317。 以下將分別就人物的分類與議題的結合，提出初步說明，越高的公眾 程度、越高的議題公眾關切性，當事人對於跟拍採訪的忍受義務將同 步升高。
第一目 公眾人物與非公眾人物的區別
人物最粗略的劃分，大約是公眾人物與非公眾人物，前者一般認 為其隱私權應受到合理的限縮，反之非公眾人物則否。但何以會有這 樣的區分？是因為公眾人物的身分、地位、角色使然？從上開隱私權 的定義，其實並沒有人別、身分之分，著重的點端視個人的自主決定 是否受到壓迫或侵害而定。公眾人物的隱私之所以受到壓縮，往往是 其他基本權如言論、新聞、廣電等自由的衝擊所致。但公眾人物並不 是一個可以精準劃分、切割的群體。或有主張從自願、非自願成為公
人物最粗略的劃分，大約是公眾人物與非公眾人物，前者一般認 為其隱私權應受到合理的限縮，反之非公眾人物則否。但何以會有這 樣的區分？是因為公眾人物的身分、地位、角色使然？從上開隱私權 的定義，其實並沒有人別、身分之分，著重的點端視個人的自主決定 是否受到壓迫或侵害而定。公眾人物的隱私之所以受到壓縮，往往是 其他基本權如言論、新聞、廣電等自由的衝擊所致。但公眾人物並不 是一個可以精準劃分、切割的群體。或有主張從自願、非自願成為公