第二章 跟拍者之採訪自由
第四節 新聞自由的限制
在媒介政策的領域中，過去文獻在討論時，無可避免的問題便是，
在傳播秩序的維護上，政府應扮演什麼樣的角色？學說上大抵分成兩 個學派，一是市場經濟論（Theory of Free Market），一是社會價值論
（Theory of Social Value）。前者主張政府應扮演消極、被動的角色，
由市場經濟主導傳播秩序，後者則是主張政府應扮演積極、主動的角 色，對傳播秩序嚴加安排 91。事實上光譜的兩端，往往並不是實務所 採，採取中間或左、或右，才是各國政府媒體政策的常態。首先，對 傳播秩序加以適當的安排，有其社會普遍的期待，其中何謂適當？其 操作便是相當重要的一環，即學說上所謂「限制的限制」，若政府過 度干預，得來不易的言論、新聞自由基本人權將遭到扼殺，「寒蟬效 應」將隨之而起。其次，為了其他更優先的利益，例如國家安全、保 護青少年、保護個人名譽等等，新聞自由本應有所退讓，我國憲法是 以統括的方式，由憲法第 23 條「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、
維持社會秩序、增進公共利益」之規定，於必要時得以法律保留的形 式對基本權加以限制，當然包括新聞自由。但這樣的文字仍然存有高 度的不確定性。從影響美國言論自由界限的「明顯而立即的危險原則」、
規範德國新聞自由限制的基本法第 5 條第 2 項的規定，都是相當重要 且相對具體的參考標準，可以作為參照，以下將分別說明之。
第一項 限制的限制
對基本權的限制，是各基本權之間得以共存的必要條件，不過國 家對基本權的限制，亦應有所限制，有就是所謂限制的限制。我國憲 法第 23 條「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避 免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法 律限制之。」字面上就肯定了基本權的可限制性，其中「…所必要者 外…」清楚的傳達了限制的限制，不得逾越必要的範圍。學說上稱為 阻卻違憲事由 92，包括形式阻卻違憲事由以及實質阻卻違憲事由。前 者指的是對基本權利的限制，須以法律為之，就是一般所理解的法律
91 鄭瑞城，頻率與頻道資源之管理與配用，收錄於鄭瑞城等著，解構廣電媒體―建立廣電新秩 序，1993 年 5 月初版，頁 8-9。
92 王澤鑑，人格權法，2012 年 1 月，頁 85。
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保留。其中的法律，乃是經立法院依法定程序通過，總統公布之法律 而言（憲法第 170 條），其他關於細節性、技術性事項經法律授權所 制定的法規命令，在不違背授權目的、範圍的前提下，亦為憲法所許，
以為多則司法院釋字所肯認 93。而後者，指的是對基本權利的限制，
必須在「有必要」的程度內，一般以比例原則 94稱之，從手段、方法 與目的的關連性，判斷國家限制基本權利行為是否合憲。
第二項 明顯而立即危險法則
「我們承認，被告傳單所說的一切，若在平時場合，屬憲法保障 的權利。但一切行為的性質應由行為時的環境來確定。即使對言論自 由最嚴格的保護，也不會保護一人在劇院謊報火災而造成一場恐怖。
若是一人的言論可能造成暴力效果，那這種言論也可受限制。關鍵點 在於，在這類環境中所使用的那些言論是否造成了一種明顯和立即的 危險（Clear and Present Danger），以致這些語言會產生國家立法機關 有權禁止的實質性罪惡，這是一個準確性和程度的問題。」這是美國 聯邦最高法院大法官霍姆斯（J. Holmes）在 1919 年 Schenck v. U. S.
案 95判決裡的一段話，認為界定言論自由保障應就其時間與地點，考 量言論對於社會與當時情況可能造成之危害性為標準。Holmes 所宣 佈的審查標準成為當時接下來 50 年所有言論自由的檢驗標準：「每個 案子應考慮的問題是，這些話出於這種性質而用在這種場合，是否構 成明顯而立即的危險，以致於造成國會有權預防的嚴重後果。這是一 個鄰近度和程度上的問題。96」本來，言論自由的保障，與其發表言 論的時間、地點有絕對的相關，不過這樣一個法則，若沒有一個可以 操作的標準或前例，將很有可能被濫用，因此 Schenck v. U. S.案件的 背景有必要加以說明，釐清何謂「危險」。
93 司法院釋字第 313、360、367、394、402 號解釋參照。
94 比例原則的三個下位原則包括適合性原則、必要性原則（最小侵害原則）、狹義比例原則（合 比例性原則）等。
95 Schenck v. U.S. 249 U.S. 47 (1919), available at
http://international.westlaw.com/find/default.wl?cite=249+u.s.+47&rs=WLIN13.04&utid=1&vr=2.0
&rp=%2ffind%2fdefault.wl&sp=JYRofChina-04&fn=_top&mt=LawSchool&sv=Split (Last visited May 2, 2013).；林世宗，言論新聞自由與誹謗隱私權，2005 年 8 月初版，頁 27-29 頁。
96 參閱美國在台協會發佈之美國民主基本文獻，Holmes 法官在亞伯拉姆斯訴美國案 (Abrams v.
United States, 1919)中的反對意見背景介紹，參閱網址：
http://www.ait.org.tw/infousa/zhtw/PUBS/BasicReadings/43.htm，最後瀏覽日期 2013 年 5 月 2 日。
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1918 年第一次世界大戰結束，但美國參戰的代價並未隨戰爭結 束而消失，1919 年的代表性事件是全國大罷工 97，那是飽受通貨膨 脹、減薪威脅的工人們所發出的怒吼，那是為了生存而戰的奮鬥。同 年，美國共產黨成立。回溯第一次世界大戰期間，左派勢力對於美國 的戰爭行為不斷提出尖銳的批評，並號召美國民眾反對美國的不義之 戰。Schenck 是美國社會黨的總書記，在該黨散發的傳單中，呼籲人 們不要向恐嚇投降，號召美國人民索回被奪取的公民權。並指責美國 政府無權將美國公民送往國外去槍殺其他國家的民眾。在一次反戰的 運動中，Schenck 甚至焚燒自己的徵兵卡以示抗議。此舉被聯邦政府 認為 Schenck 鼓動民眾抵制徵兵，是違反「間諜法 98」的重罪。在地 方法院審判後，陪審團裁定 Schenck 有罪，Schenck 認為判決違反第 一修正案對言論自由的保護，持續上訴。不過卻亦遭聯邦最高法院以 9：0 的絕對多數，判定 Schenck 有罪。
在這樣背景的理解下，所謂明顯而立即的危險，指的便是這種危 及到戰時國家安全程度的激烈言論，始有利用上開原則予以壓制的正 當性。大法官 Holmes 這樣的標準宣示，必然引起社會上兩極的看法，
保守派對此當然讚譽有加，但自由主義者對大法官 Holmes 則是嚴加 批評。本案判決八個月後的 Abrams v. United States 案 99，最高法院 7 名成員使用 Holmes 的「明顯而立即的危險」檢驗標準以維持判決(7:2)。
但是 Holmes 以及 Louis D. Brandeis 持反對意見，而這項反對意見被 廣泛認為是現今司法對言論自由之關注的起始點。Holmes 大法官在 不同意見書裡表示，言論自由所期望的真理與至善，只有在意見自由 市場上自由交流（Free Trade）才能得到，也就是說，若要檢視一學 說是否為真理，必須將其置於自由競爭的市場上供全民檢驗。除非是 這項錯誤言論，緊急迫切到若仍交由全民檢驗，會造成國家重大的遺
97 隨著大罷工的全國蔓延，倡導農工階級掌政的共產主義，讓美國的高官與資本家們感到恐懼。
因此即便戰爭已經結束，但「間諜法」與「煽動法」的威脅並未終止。光是戰後的 1919 年，
就有 2000 人以上依兩條戰時法律被起訴，其中將近一半被判有罪。
98 企圖干擾軍隊行動的虛假報導或錯誤言論，以及企圖在部隊內散佈不忠言論、妨礙徵兵者，
將被處以高額罰款或監禁。並授權郵政總局可針對企圖干擾徵兵、妨礙軍事行動者之一切郵 件扣押，並處以高額罰款甚至監禁。
99 1918 年夏天，Jacob Abrams 與其他 4 人因為發佈批評威爾森政府將軍對送至俄羅斯的小冊子 而被判有罪。雖然政府無法證明這些小冊子實際上阻礙軍隊執行，但是一個反激進的次級法 庭發現的確有此可能，因此將亞伯拉姆斯與其同共同被告判決有罪。參閱美國在台協會發佈 之美國民主基本文獻，Holmes 大法官在亞伯拉姆斯訴美國案(Abrams v. United States,1919)中 的反對意見背景介紹，網址：http://www.ait.org.tw/infousa/zhtw/PUBS/BasicReadings/43.htm，
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憾時，才能在憲法第一修正案的保護下予以限制。本案五名被告均為
101 Artikel 19 [Einschränkung von Grundrechten; Wesensgehalts-, Rechtswegegarantie] Abs. 1 GG:
“Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten.
Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.” Abs. 2: In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.德國基本法第 19 條第 1 項
「凡基本權利依本基本法規定得以法律限制者，該法律應具有一般性，且不得僅適用於特定 事件，除此該法律並應具體列舉其條文指出其所限制之基本權利。」第 2 項「基本權利之實 質 內 容 絕 不 能 受 侵 害 。 」 參 閱 司 法 院 網 站 發 佈 之 中 譯 德 國 基 本 法 ， 網 址 ： http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-01.asp，最後瀏覽日期 2013 年 5 月 2 日。
102 Artikel 5 [Meinungs-, Informations-, Pressefreiheit; Kunst und Wissenschaft] Abs. 1 GG: ”Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.”
Abs. 2: “Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.” 德 國基本法第 5 條第 1 項「人人有以語言、文字及圖畫自由表示及傳布其意見之權利，並有自 一般公開之來源接受知識而不受阻礙之權利。出版自由及廣播與電影之報導自由應保障之。
檢查制度不得設置。」第 2 項「此等權利，得依一般法律之規定、保護少年之法規及因個人 名 譽 之 權 利 ， 加 以 限 制 。 」 參 閱 司 法 院 網 站 發 佈 之 中 譯 德 國 基 本 法 ， 網 址 ： http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-01.asp，最後瀏覽日期 2013 年 5 月 2 日。
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由之限制，有相對於我國憲法第 23 條較為明確之準據，而非以空泛 的公共利益加以界定。
德國基本法第 5 條第 2 項揭示限制新聞自由的三大類型，包括「一 般性法律」、「保護青少年法律」以及「保護個人名譽權之法律」等，
其中一般性法律涵蓋最廣，相當於我國憲法第 23 條，至於保護青少
其中一般性法律涵蓋最廣，相當於我國憲法第 23 條，至於保護青少