第四章 基本權衝突調和個案觀察
第一節 基本權的客觀面向
在二次世界大戰後，戰亂的破壞和新發明的問世，資源急速、大 量的被消耗；各種社會團體、商業團體如雨後春筍般快速竄起，部分 龐大的組織規模與綿密的滲透力道常有直逼國家之勢，此時基本權之 保障從過去單純防禦國家侵害的單一目的，不免顯得捉襟見肘，畢竟 組織再龐大，終究不是政府，基本權顯得無用武之地。但為協助排除 同處私人平等地位之第三者的危害，往往仍有賴國家公權力的積極作 為，擴張基本權作用對象的解釋顯得迫不及待 242。相應於此，德國 憲法學說與實務對基本權的觀察，從傳統的「主觀權利面向」開始漸 次擴及「客觀權利面向」，主觀權利面向包括防禦功能及給付功能；
客觀規範面向則包含基本權作為一種價值決定，旨在要求國家必須盡 到保護人民基本權的義務，使人民之權利免於遭受公權力或第三人的 侵害 243，換言之，基本權所要實現的，是在於其所表現的價值及整 體價值秩序，由於基本權是憲法對客觀價值秩序的表達，故在所有的 法領域中都要加以保護。
這樣的擴張，不只在德國聯邦憲法法院確實成為一種新的制度，
在歐洲人權法院亦然 244。基本權的適用，不再只限於國家因行使公
242 張永明，大眾傳播自由權之憲法基礎，收錄於氏著新聞傳播之自由與界限，2001 年 1 月，頁 16-19。
243 李建良，德國基本權理論攬要―兼談對臺灣的影響，月旦法學教室第 100 期，2011 年 2 月，
頁 44；張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌第 185 期，2010 年 10 月，頁 23。
244 Christian Starck 著，蔡宗珍譯，基本權與法律的一段發展史，收錄於台灣法學雜誌第 191 期，
2012 年 1 月 1 日，頁 24；廖福特，國家積極義務與私人生活保障―歐洲人權法院 2010 年相 關判決之檢視，收錄於台灣法學雜誌第 180 期，2011 年 7 月 15 日，頁 47-49。
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權力而產生的法律關係，原則上在私人相互間的法律關係也有適用245。 其具體內涵包括「第三人效力」與「保護義務」兩大要項，以下將分 別說明之。
第一項 基本權的第三人效力
以本文的主題為例，當媒體若濫用其言論自由權、新聞自由權，
而侵害特定私人的隱私等權利的時候，原本只規範國家與人民之間權 利義務關係的基本權，能否也在私人之間發生效力的問題，就是基本 權第三人效力的典型。針對究竟基本權利在同為享有的私人間，於何 種範圍以何種方式始發生效力？傳統上有三種看法246，試臚列如下：
一、無適用說
此說從基本權利的發展史出發，既然基本權利是人民對國家之防 禦權觀念發展而成，應就僅適用在國家與人民之間。至於私人間，
應由私法自治、契約自由原則來指導，私人對於其他私人人權之 侵害，不得依據憲法人權保障之決定來請求法院救濟。
二、直接適用說
此說認為基本權利雖然根基於自然法的天賦人權說，並明訂於憲 法條文，不過其本身仍存在超實定法的價值，並同時具有支配國 民全體生活之客觀價值秩序的功能，乃公法、私法等整體法制序 的基本原則。時至今日，社會上經濟優勢的團體所形成的社會實 力，已足可與國家實力分庭抗禮，在此同時，對一般人民的侵害 亦絕不亞於政府公權力，因此為保障人權，主張憲法規範的基本 人權，在私人之間的侵害，仍有適用 247。
三、間接適用說
245 許育典，憲法，2008 年 2 月二版，頁 115。
246 法治斌、董保城著，憲法新論， 2012 年 9 月，5 版，頁 168-169；陳新民，中華民國憲法釋 論，2001 年 1 月修訂 4 版，頁 144 以下參照。
247 吳庚，憲法的解釋與適用，2004 年 6 月三版，頁 155-156。
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此說認為基本權利是公權，不能直接適用於私法領域，需要藉著 基本權利客觀價值秩序，透過私法之一般條款或不確定法律概念，
在民法特別就是公序良俗的規定 248。間接透過對民法條文之解 釋，使基本權利之效力在私人之間能有所發揮。從基本權利的發 展史來看，固然是人民對政府的防禦權，然而基本權利同時也具 有客觀價值秩序的功能，而成為全體法秩序均應服膺的原則規 範。
間接適用（間接效力）之學說為學界之通說，亦為德國聯邦憲法 法院之見解 249。惟需要強調的是，私人權利義務雖然受到基本權利 影響其行為規範，但權利實現程序仍屬民事訴訟程序，並不會因為民 法應採用憲法基本權利之精神解釋而採用公法訴訟、行政訴訟程序來 保障其權利。進而媒體因特定報導而侵害特定人之隱私權的場合，損 害填補的實現，仍應循民事訴訟程序為之。
第二項 基本權的保護義務
在二次世界大戰後，歷經戰爭的大破壞以及各項新發明的問世，
地球資源急速、大量的被消耗；應運而起之社會團體，其龐大的組織 規模與綿密的滲透力道亦有直逼國家之勢，在這種情況下，基本權之 保障已非單純地防禦國家侵害即可達成，往往有賴國家公權力的積極 作為，協助排除同處私人平等地位之第三者之危害，基本權的保障始 能圓滿。同樣的時空背景下，過去自由主義論者所抱持基本權為國民 防 禦 國 家 侵 害 ， 這 樣 單 純 防 禦 權 性 質 之 傳 統 見 解 (Lieberale Verständnisse)，顯然已經過氣，不敷事實之需要，因此擴張基本權之 解釋，已成為必然之趨勢 250。相應於此，德國憲法學說與實務對基
248 例如民法第 72 條「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，第 148 條第 1 項「權 利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，同條第 2 項「行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法。」其中的公共秩序、善良風俗、公共利益、誠實信用等均屬不 確定法律概念，其內涵有待進一步解釋填充，既然基本權利可以作為私法秩序應遵守的原則 規範，則在解釋以上這些民法中的不確定法律概念時，就應該從保障基本權利的精神出發，
來檢視私人與私人之間的私法行為中，是否違背公共秩序、善良風俗、公共利益、誠實信用 等條款而無效。
249 BVerfGE 7, 230.；法治斌、董保城著，憲法新論，2012 年 9 月，5 版，頁 170。
250 張永明，大眾傳播自由權之憲法基礎，收錄於氏著新聞傳播之自由與界限，2001 年 1 月，頁 16-19。
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本權的觀察，從傳統的「主觀權利面向」開始漸次擴及「客觀權利面 向」，主觀權利面向包括防禦功能及給付功能；客觀規範面向則包含 基本權作為一種價值決定，旨在要求國家必須盡到保護人民基本權的 義務，使人民之權利免於遭受公權力或第三人的侵害 251，換言之，
基本權所要實現的，是在於其所表現的價值及整體價值秩序，由於基 本權是憲法對客觀價值秩序的表達，故在所有的法領域中都要加以保 護。這樣的概念，不只在德國聯邦憲法法院確實成為一種新的制度，
在歐洲人權法院亦然 252。基本權的適用，不再只限於國家因行使公 權力而產生的法律關係，原則上在私人相互間的法律關係也有適用253。 其具體內涵包括「第三人效力」與「保護義務」兩大要項。從時間先 後順序來看，基本權的客觀功能理論先於保護義務而發端，但其後續 的發展過程，則呈現相互支應，進而逐漸匯流的現象。聯邦憲法法院 甚至自始刻意避免使用「基本權之第三人效力」的概念，而學說上甚 至已經有以「保護義務」取代「第三人效力」的趨勢 254。
在我國，基本權的保護義務在此之前僅見於 83 年 9 月 23 日作成 的司法院釋字第 364 號解釋，該號解釋要求國家應立法尊重一般人民
「平等接近使用傳播媒體」的權利，大法官雖未進一步說明，何以根 據憲法所保障的言論自由，國家即有義務立法賦予一般民眾有向傳播 媒體要求提供版面及時間以供其使用的權利，但一般均相信，這主要 是為了保護一般民眾以廣播及電視方式表達意見的自由，使免於遭受 傳播媒體業者的侵害的緣故。有學者因此便認為，為使憲法對人民以 廣播及電視表達意見之自由的保障，能夠獲得真正落實，自有必要從 基本權本身衍生出國家對基本權的保護義務，即保護人民的基本權，
使免於遭受來自另一基本權主體所施加的侵害 255。憲法防禦權的保 護義務，便得以從該號解釋尋得本土化的契機。釋字第 364 號解釋所 傳達出來的訊息是，基本權課予國家採取一定措施的義務，以保護人 民基本權利，使免於遭受來自第三人對其基本權的侵犯，因此理論上，
251 李建良，德國基本權理論攬要―兼談對臺灣的影響，月旦法學教室第 100 期，2011 年 2 月，
頁 44；張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌第 185 期，2010 年 10 月，頁 23。
252 Christian Starck 著，蔡宗珍譯，基本權與法律的一段發展史，收錄於台灣法學雜誌第 191 期，
2012 年 1 月 1 日，頁 24；廖福特，國家積極義務與私人生活保障―歐洲人權法院 2010 年相 關判決之檢視，收錄於台灣法學雜誌第 180 期，2011 年 7 月 15 日，頁 47-49。
253 許育典，憲法，2008 年 2 月二版，頁 115。
254 李建良，前揭文，2011 年 2 月，頁 47。
255 許宗力，基本權的功能與司法審查，氏著憲法與法治國行政，2007 年 1 月二版，頁 193。
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任一基本權，只要有受第三人侵犯之可能者，都應同樣具有保護義務 功能。固然德國聯邦憲法法院對於保護義務有其因應憲法訴願制度的 背景，但難以變動的憲法面對瞬息萬變的社會發展，固守將基本權認 定係單純的國民對抗國家高權侵害之解釋方法，已不足以因應時代之 變動，而釋字第 364 號解釋亦已使保護義務在本土埋下種子 256，包 括嗣後的釋字第 400、422、445、469、472、485 號解釋等等，亦有 學者認為其中含有保護義務的論述 257，因此拒絕保護義務存在的解
任一基本權，只要有受第三人侵犯之可能者，都應同樣具有保護義務 功能。固然德國聯邦憲法法院對於保護義務有其因應憲法訴願制度的 背景，但難以變動的憲法面對瞬息萬變的社會發展，固守將基本權認 定係單純的國民對抗國家高權侵害之解釋方法，已不足以因應時代之 變動，而釋字第 364 號解釋亦已使保護義務在本土埋下種子 256，包 括嗣後的釋字第 400、422、445、469、472、485 號解釋等等，亦有 學者認為其中含有保護義務的論述 257，因此拒絕保護義務存在的解