第五章 獨立董事伊甸園之原則與建議
第二節 法律及行政規則強化
一、 強化授權以及法律義務，增訂獨立董事專章
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舉方式有關，並非獨立董事選任，所特有之問題，部分論述237認為，
或許可設立提名委員會、或由主管機關指派獨立董事及可用立法限制 大股東表決權之方式，來解決此問題，以確保獨立董事之獨立性。
第二節 法律及行政規則強化
一、 強化授權以及法律義務，增訂獨立董事專章
獨立董事之所以會被認為有助於企業經營之監督、管理，其主因 在於這些獨立董事與公司股東及公司經理人之間並無實質之利害閞 係，所以在董事業務之執行上被認為較能公正、客觀地行使其職權。
另一方面，若欲寄望獨立董事之存在能夠真正的影響企業之運作，則 必須賦予獨立董事介入企業經營之實質權利。換言之，要獨立董事制 度真正發揮其監督公司業務運作的功能，必須對於獨立董事之選任以 及功能職掌加以嚴格要求，並予以充分之授權238。
(一) 專業性要求：由於獨立董事在我國施行僅數年，不如美國 以行之有年而有相當之制度與人才，證券交易法固規定獨 立董事應具備專業之財務、會計或法律背景，但因具有公 司經營經驗以及專業背景之財會、法務人員本不多。加上 證交法又同時對於獨立董事之持股與兼職為限制，目前超 過 1500 家上市櫃公司239欲吸引專業董事已非易事，何況主 管機關尚且要求應設置多名獨立董事。因此，培育專業人 才與建置「專業完善」獨立董事資料庫，為我國當前證券 市場之重要措施。主管機關對此應給予必要之協助並建置 上市櫃公司所需之評等或考核，才能提升獨立董事之品質。
(二) 獨立性要求：證券交易法固然要求獨立董事須有獨立性，
然在現制下獨立董事之當選仍賴大股東支持，對於掌有經 營權之大股東的依附性仍偏高，是其獨立性似未高於監察 人，亦即獨立董事與大股東間只要存有利害關係，便難以 期待獨立董事能善盡監督之責，故應改變其選任方式，使
237 劉連煜，現行上市上櫃公司獨立董事制度之檢討暨改進方案─從實證面出發，同前註 68，
第 82 頁。
238 王文宇，柯芳枝教授六秩華誔祝賀文集，財經法論集，三民，1997 年 4 月，第 336 頁。
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獨立董事不再依附於公司大股東，才能真正落實「獨立」
行使職權之立法意旨，惟此仍賴未來立法修正予以改善。
獨立董事與非獨立董事(一般董事)具有本質上之不同，蓋一 般董事於公司治理面上，係立於執行機關，而獨立董事則 立於監督機關之角色，然而其所負責任是否亦因此有所不 同，於解釋上將存有疑義。有學者認為，獨立董事亦為董 事，於法未明文排除之狀況下，其自然應適用公司法關於 公司負責人責任的概括規定(公司法第 23 條)，即負有善良 管理人之注意義務與忠實義務240。惟亦有持反對見解之學 者認為，內部董事致力於公司業務之經營，而獨立董事負 責監督、績效評價、經營人選提名等，因職司不同，責任 理應不同，否則會造成晉用優秀人才擔任董事之阻礙，針 對公司法第 23 條之損害賠償責任，建議應可容許於公司 章程中規定、或經股東會或授權董事會決議為賠償責任之 減輕或免除，當然僅限於董事就行為無故意或重大過失情 事241。為鼓勵優秀專棊人士勇於擔任獨立董事職務。可考 慮修法規定其不同之義務與責任，或允許公司得以股東會 特別決議方式，於事前或事後，有條件的免除或減輕獨立 董事責任242等，方能有效達到當初獨立董事的立法目的。
凡此種種，我國獨立董事之現有法律規範，可謂付之闕如。
而以目前我國公司治理法規架構主要包括，『公司法』、
『證券交易法』及上市上櫃相關行政規章，其中包括《有 價證券上市審查準則》、《證券商營業處所買賣有價證券 審查準則》、《公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項 辦法》，《公開發行公司審計委員會行使職權辦法》、《股 票上市或證券商營業處所買賣公司薪資報酬委員會設置及
239 依金管會網站之股票發行概況統計表，截至 2016 年 2 月底，上市公司計 876 家，上櫃公司計 718 家。
240 劉連煜，新證券交易法實例研習，同前註 7，第 71 頁。
241 陳錦旋，公司治理與獨立董事之法制與實務問題，同前註 184，第 40 頁。
242 黃銘傑，公司治理與董監民事責任之現狀及課題─以外部董事制度及忠實、注意義務為中 心，律師雜誌，第 305 期，2005 年 2 月，第 28 頁。
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行使職權辦法》、《上市上櫃公司治理實務守則》、《上 市上櫃公司誠信經營守則》等。其中在『公司法』並未有 任何獨立董事的功能和執掌描述，而在『證券交易法』也 僅僅有增訂二條獨立董事和二條審計委員會之設置、資格 及職能。
對於因應新引進之獨立董事制度，由於並非我國原始雙軌 制之公司內部監督機關之類型設計，自然也有其侷限和不 足之處。此時，需要其他的監督機制作為輔助和補充。若 能進一步建立完善的公司資訊揭露制度，在獨立董事選任 前，要求公司對於獨立董事之提名，先行揭露，以避免提 名過程之不當；又獨立董事執行職務時，要求其揭露決策 之依據並說明理由，以彌補「獨立性」有無，判斷上之漏 洞。此外，定期揭露公司對於獨立董事表現之考核結果，
藉由全面和完整之公司資訊揭露制度，使股東監督和外部 監督機制也能發揮功能。
我國審計委員會之設計已然造成公司內部機關權限之「質 變」，目前立法者逕將監察人之規定套用於審計委員會或 個別成員上，此舉造成我國之獨立董事與審計委員會不同 於英美之設計，而使制度益發複雜，使制度更趨於複雜化
243。自 2006 年修法至今，此規範模式仍未有改變，倘若 我國立法者對於獨立董事制度有相當之看好及依賴，加上 金管會全面在上市櫃公司推動獨立董事及審計委員會，應 儘速在『公司法』、『證券交易法』及上市上櫃相關行政 規章為之修法，改為原則強制，例外方可自願設置較為妥 適。
本文以為，內部一般董事致力於公司業務之經營，而獨立董事負 責監督、績效評價、經營人選提名等。因職司不同，其所負擔之責任 理應不同，否則會造成晉用優秀人才擔任董事之阻礙，特別是強調屬 於外部人之獨立董事。其中，2015 年修正『證券交易法』第 20 條之
243 曾宛如，半套公司治理移植經驗─以審計委員會與特別委員會為例，同前註 172，第 96 頁。
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1，將董事長、總經理負無過失責任之規定，改為董事長、總經理與 其他公司負責人相同，亦負推定過失責任。其理由即在於過重的責 任，將不利於我國證券市場吸引各種專業人才的投入。244依我國針對
『公司法』第 23 條之損害賠償責任，建議應可容許於公司章程中規 定、或經股東會或授權董事會決議，為賠償責任之減輕或免除。而現 行獨立董事在資訊不實免責抗辯事由，須積極證明已證明已盡合理調 查且有正當理由確信財報無虛偽隱匿。這必須靠經常出席董事會、確 實閱讀財務報告，有疑問要與會計師及經營團隊討論，並且留下相關 記錄。而法院亦需體認財務不實責任歸責，仍應視個別董事是否有過 失，個別董事之專長及其與公司的關係等等因素，來判斷該董事是否 已盡其注意義務。過去立法者與主管機關著眼於金融風暴肆虐，加上 國際公司治理風潮，推行風行美國之獨立董事制度。但從美、日獨立 董事制度檢視我國之法制，此在未取得各界共識，又擔心轉型單軌制 公司治理模式對企業影響過大，故採取折衷之方式，引進「半套」獨 立董事制度，在執行上反而造成問題。相關配套專業委員會之法律授 權，以及完整職權規章付之闕如，可預期未來將有相當增補空間，而 非僅僅以目前行政規章或命令代行之。否則，獨立董事亦為董事，於 法未明文排除之狀況下，現行獨立董事，相較於一般董事及控制經營 權董事，不同作為和功能，皆負相同負責人責任，不啻令人乍舌。